Richiesta di fallimento in proprio

L'interesse sotteso alla norma di cui all'art. 6 l.fall. è quello di evitare che si produca un aggravamento del dissesto della impresa e, nello stesso tempo, quello di far cessare le azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore, dispersive del medesimo nonché potenzialmente lesive della c.d. “par condicio creditorum”. L'istanza di fallimento va presentata con ricorso al Tribunale del luogo dove si trova la sede principale dell'impresa. Si è discusso in merito alla necessità o meno che, ai fini della proposizione del suddetto ricorso in proprio, il debitore fosse assistito da un difensore. Parte della dottrina ha infatti proposto la soluzione negativa, facendo rientrare il procedimento in quelli unilaterali camerali per i quali non è obbligatorio il patrocinio legale (cfr., tra gli altri, Ferro, L'istruttoria prefallimentare, Torino, 2001, 179). Tuttavia, in giurisprudenza si è via via affermata la soluzione opposta della necessità della difesa tecnica. Ciò perché l'iniziativa del debitore è stata considerata come una vera e propria domanda giudiziale, applicandosi in tal modo la regola di cui all'art. 82 c.p.c. secondo cui, se la legge non dispone diversamente, innanzi al Tribunale le parti devono stare in giudizio con il ministero di un procuratore legale. Pertanto, il ricorso per dichiarazione di fallimento ex art. 6 l.fall. presentato senza il patrocinio di un difensore andrebbe dichiarato inammissibile (cfr. Trib. Roma, 18 giugno 2008; Trib. Busto Arsizio, 21 giugno 2010, secondo cui “Il ricorso per istanza di fallimento in proprio presentato senza l'assistenza del difensore deve essere dichiarato inammissibile, in quanto il legislatore non ha espressamente indicato nel novellato art. 6 l.fall. che il ricorso per fallimento in proprio può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte, ed altresì poiché il rispetto della legalità e del diritto di difesa non consente di ipotizzare nella fattispecie in esame una deroga al principio generale di cui all'art. 82 c.p.c.”. Peraltro, è giusto il caso di osservare che in sede di istruttoria prefallimentare (art. 15 l.fall.) la legge prevede una serie di adempimenti procedurali – tra cui, il rilascio di copie, notificazioni, autenticazioni – che rendono in ogni caso necessaria la presenza di un avvocato.

Nel caso in cui l'impresa appartenga ad un minore ovvero ad un soggetto interdetto, l'istanza di fallimento, presentata dal rappresentante legale ai sensi dell'art. 75 c.p.c., dovrà essere utilizzata dal giudice. Allo stesso modo, il genitore o il tutore che gestiscono l'impresa appartenente al minore o all'interdetto dovranno chiedere l'autorizzazione al giudice tutelare. Nel caso di enti collettivi il ricorso andrà presentato al soggetto investito del potere di rappresentanza. Perle società di capitali, l'istanza andrà proposta dagli amministratori ovvero eventualmente, dai liquidatori (cfr. App. Torino, 4 ottobre 2009), senza la necessità della previa autorizzazione dell'assemblea (cfr. Cass. n. 19983/2009). Nelle società di persone, tenute a mente anche le responsabilità civili e penali che possono derivare dal ritardo, il potere di chiedere il fallimento della società dovrebbe spettare all'organo amministrativo ed a ciascun socio illimitatamente responsabile.

Al debitore istante compete sia la dimostrazione dello stato di insolvenza, sia la dimostrazione dell'esclusione dalle ipotesi di esenzione ex art. 1 l.fall., con ciò comportando un vero e proprio rovesciamento dell'onere probatorio: lo scopo è infatti quello di evitare la presentazione di ricorsi per dichiarazione di fallimento pretestuosi e senza nulla di concreto.

La procedura di fallimento, infatti, è divenuta una sorta di opportunità per il debitore: si pensi, in tale ottica, al possibile ricorso all'esdebitazione che consente al debitore insolvente, mediante il pagamento parziale dei propri debiti, di chiudere ex ante la procedura, ripartendo il c.d. “pulito” (è il c.d. “fresh start”).

Il ricorso del debitore deve essere accompagnato dal deposito presso la cancelleria del Tribunale delle scritture contabili e fiscali obbligatorie inerenti i riguardanti i tre esercizi precedenti la presentazione del ricorso stesso ovvero il periodo precedente, se più breve. Il debitore dovrà depositare altresì uno stato particolareggiato ed estimativo delle attività sociali, l'elenco dei creditori (nominativo), l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi lordio per ciascuno dei tre esercizi antecedenti, l'elenco nominativo dei soggetti che vantano diritti reali e personali sulle cose in suo possesso con l'indicazione di quest'ultime e del titolo da cui sorge il diritto. In questo modo, il Tribunale potrà verificare la puntualità del rispetto dei requisiti per il fallimento o meno.

Se di regola l'iniziativa del debitore è una propria facoltà (ed invero, come accennato, ad oggi spesso una vera e propria opportunità), in determinati casi la legge prevede che essa sia un vero e proprio obbligo penalmente sanzionato. Difatti, secondo l'art. 217, n. 4, l.fall., risponde di bancarotta semplice l'imprenditore che “ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra colpa grave”.

Infine, ai sensi dell'art. 1 l.fall, le norme della l.fall non si applicano allo Stato e agli enti pubblici, che sono dunque sottratti al fallimento e alla disciplina che ne consegue. A tali soggetti è impedita l'applicazione estensiva delle procedure di sovraindebitamento ad enti pubblici. Le norme peraltro sono astrattamente applicabili alle società a controllo pubblico, alle società a partecipazione pubblica e alle società in house disciplinate dal d.lgs. n. 175/2016.