Atto costitutivo di s.p.a.

Principi generali

La denominazione sociale costituisce il “nome civile” della società, attraverso cui essa opera, è individuata sul mercato e costituisce un elemento essenziale previsto a pena di nullità (art. 2332, primo comma, n. 3, c.c.). Ai sensi dell'art. 2326 c.c., essa può essere liberamente formata, purché non in contrasto con l'ordine pubblico ed il buon costume e purché contenga l'indicazione, anche in forma di acronimo, di “società per azioni”. Con riferimento al contenuto della denominazione sociale si osserva che non è possibile, in omaggio al principio di cui agli artt. 2564, comma 2, c.c. e 2598 c.c., utilizzare una denominazione uguale o simile a quella già utilizzata da altri o che sia tale da ingenerare confusione nei terzi. Con la Riforma legislativa portata dal d.lgs. 2003 n. 5 (di seguito, per brevità, “riforma”), si è scelto di attribuire un ruolo centrale al concetto di “responsabilità” della società per azioni. Il primo comma dell'articolo 2325 c.c., rubricato ex novo “Responsabilità”, conferma, al primo comma, la regola secondo cui: “Nella società per azioni delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio”. La mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico provoca la nullità della società ai sensi dell'art. 2332, comma 1, n. 1, c.c.

Particolari tipologie di soci

Qualora socio della costituenda società sia una società di capitali, si deve applicare l'art. 2361 c.c. primo comma, a mente del quale non è consentita l'assunzione di partecipazioni in altre imprese tale da modificare in modo sostanziale l'oggetto sociale della partecipante. Inoltre, ai sensi dell'art. 2359 c.c., l'acquisizione da parte di una società o di un ente, di una partecipazione che attribuisca il controllo azionario della costituenda società fa scattare la presunzione iuris tantum di esercizio di «attività di direzione e controllo», con l'applicazione della disciplina di cui agli artt. 2497 e 2497-sexies c.c.. La necessità di indicare anche lo Stato di costituzione dell'ente, si spiega con l'esigenza di coordinamento con la l. n. 218/1995 (recante la “Riforma del diritto internazionale privato”), il cui art. 25, primo comma c.c. individua la disciplina applicabile alle persone giuridiche, in via di principio e salvo il verificarsi di determinati indici, in quella dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione dell'ente.

Efficacia dell'atto notarile

A seguito della soppressione dell'omologa giudiziale degli atti costitutivi di società di capitali, e con l'avvento del controllo notarile di legalità, il controllo notarile costituisce l'unico baluardo contro l'introduzione nel sistema giuridico di atti costitutivi difformi dal modello legale. È interessante notare come di regola si riconducono a quattro i fondamentali effetti discendenti dall'omologa degli atti societari: costitutivo, sanante, qualificante, socializzante. Costitutivo: senza omologa (oggi “controllo di legalità”) non può procedersi ad iscrizione nel R.I.; il controllo notarile è pertanto elemento imprescindibile ai fini della costituzione delle società di capitali. Sanante: a seguito del ‘controllo di legalità (e della succedanea iscrizione) le ipotesi di nullità di diritto comune vengono sanate. Qualificante: il controllo notarile è essenziale al fine di verificare che l'ente costituendo abbia quel “minimum” imprescindibile di requisiti, affinché possa essere legittimamente inquadrato nel “tipo” prescelto dai contraenti. In altri termini, il notaio dovrà verificare, da un lato, che non vi siano clausole incompatibili con il tipo, dall'altro che siano state rispettate le inderogabili prescrizioni previste per quel determinato tipo. Socializzante: la distinzione tra campo “sociale” e campo del “parasociale” va fatta con riferimento al dato formale: tutto ciò che è contenuto nell'atto costitutivo e nello statuto (ed è quindi soggetto al ‘controllo di legalità') sarà sociale; ciò che è invece pattuito al di fuori di tali documenti avrà natura (ed efficacia) “parasociale”. Relativamente alla c.d. omologa notarile, è di essenziale importanza un'attenta analisi dei commi primo e secondo dell'art. 138-bis l. not.

Responsabilità

La recezione dell'atto costitutivo di una società, ovvero di un atto pubblico, impone al notaio rogante il rispetto dell'art. 28 l. not. Il Legislatore, inoltre, stabilisce un'ulteriore sanzione amministrativa nel caso in cui il notaio chieda anche l'iscrizione dell'atto costitutivo “da lui rogato”, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge” (articolo 138-bis secondo comma l. not.). In caso di delibere assembleari, invece, non solo la sanzione amministrativa, ma la stessa applicazione del citato art. 28 sono ricollegate alla richiesta di iscrizione. Ciò, in quanto, in fase di verbalizzazione, il notaio svolge una funzione diversa ed il “controllo di legalità non è contestuale, ma logicamente successivo alla verbalizzazione del fatto assembleare.

Natura dello statuto

Parte della dottrina ritiene di accordare allo statuto allegato la natura di mera scrittura privata. Esso tuttavia avrebbe, secondo alcuni, natura di “allegato sui generis” in quanto (costituendo parte integrante dell'atto costitutivo) non ne sarebbe ammessa dispensa dalla lettura (ritiene non ammissibile la dispensa, tra altri, Tondo). Secondo un diverso orientamento dottrinale (G. Rescio) per lo statuto sarebbe consentita la dispensa dalla lettura, in quanto l'atto pubblico è solo quello che, redatto da notaio o altro pubblico ufficiale all'uopo autorizzato (qualifica soggettiva), rispetta le prescrizioni indicate dalla legge, ed in particolare quelle indicate dall'art. 51 l. not.; solo a queste condizioni un documento sarebbe classificabile come “atto pubblico” ai sensi e per gli effetti dell'art. 2699 c.c. Se quindi si identificano le formalità dell'atto pubblico con quelle prescritte dalla Legge Notarile, si esclude che lo statuto allegato possa qualificarsi come atto pubblico, in quanto per esso non si prescrive il rispetto di queste. Conseguentemente, il notaio rogante sarebbe tenuto al controllo di legalità dello statuto, ma non avrebbe l'obbligo di verificare il rispetto delle prescrizioni di forma di cui all'art. 51 legge not. È evidente che, se l'atto è redatto dal notaio, le formalità saranno quelle della legge notarile, salvo che la legge stessa non ne indichi di diverse. Di conseguenza, poiché l'art. 2328 c.c., nella formulazione assunta dopo la Riforma, è chiaro nello stabilire che lo statuto costituisce in ogni caso parte integrante dell'atto (pubblico) costitutivo, non dovrebbero esservi dubbi che, pur non essendo rispettate le formalità ex art. 51 legge not., esso abbia la natura giuridica di atto pubblico.

Sul piano dell’interpretazione dello statuto sociale, molto interessante la Massima del Consiglio Notarile di Firenze che recepisce i più recenti sviluppi dottrinali e giurisprudenziali (inter alias, cfr. Cass. 2016 n. 4967 ): “E’ legittima l’introduzione nello statuto di una società di capitali di clausole che dettino regole per la sua interpretazione basate su criteri ermeneutici che prescindano dall’indagine sulla comune intenzione delle parti e del loro comportamento dopo la conclusione del contratto, tali da limitare il processo interpretativo al testo statutario nel suo complesso avendo riguardo alla funzione delle sue clausole anche alla luce del criterio della “buona fede” con esclusione di eventuali elementi riferibili alla volontà storica dei soci e/o comunque “parasociali”. In estrema sintesi, se pure oramai può ritenersi superata la risalente tesi “normativistica” per la quale lo statuto, in quanto regola di una persona giuridica, andrebbe letto quale insieme di norme di diritto oggettivo e quindi assoggettato alle regole interpretative applicabili alle Leggi, la dottrina si è da tempo orientata verso l’applicazione agli statuti sociali le regole dettate per l’interpretazione dei contratti dagli articoli 1362 e seguenti c.c.. Tuttavia, ha parimenti “ribaltato” però il tradizionale iter ritenuto doveroso per interpretare i contratti, partendo da un’interpretazione “oggettiva” anziché “soggettiva” degli stessi.

Tipi di s.p.a.

L'art. 2325-bis c.c. distingue le società per azioni in tre diverse categorie, e precisamente: -“s.p.a quotate”, se abbiano emesso «azioni quotate su un mercato regolamentato; -“s.p.a. aperte non quotate” qualora abbiano emesso “azione diffuse fra il pubblico in misura rilevante”; – “s.p.a chiuse”: tutte le altre, di cui questo lavoro prevalentemente si occupa. Le prime due classi – s.p.a. “quotate” e s.p.a “aperte non quotate” sono inoltre complessivamente definite dall'articolo in commento come: “società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio”; e anche in ragione di ciò verranno qui di seguito indicate, sempre per brevità espressiva, come “società aperte”, tout court: in contrapposizione quindi alla terza classe suindicata, quella delle “società chiuse”, che ha appunto portata residuale, comprendendo tutte le s.p.a. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e che peraltro, in Italia, sono la maggioranza (almeno in termini numerici).

Sulla forma dello statuto

Nel sistema antecedente alla riforma, era controversa la necessità della forma pubblica ad substantiam anche per lo statuto, che – a differenza dell'atto costitutivo, che contiene la manifestazione di volontà di costituire la società e gli elementi fondamentali della sua struttura organizzativa – contiene le norme legali e pattizie di funzionamento della società. La nuova formulazione dell'art. 2328, comma secondo c.c. dispone espressamente che lo statuto “costituisce” (e non più, come prima, “si considera”) parte integrante dell'atto costitutivo e non prevede più che a quest'ultimo sia allegato (in quanto ora ne costituisce parte integrante ex lege), la predetta tesi maggioritaria sembra trovare conferma nella riforma. Sul punto, si legga altresì la massima n. 1 della Commissione Studi Societari del Comitato Notarile della Regione Campania (di seguito, per brevità, C.N.) L'atto costitutivo di Società di capitali (s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l.) e di Cooperative può indifferentemente risultare da un unico documento (incorporante l'atto costitutivo propriamente detto e lo Statuto) o da due documenti separati; in questa seconda ipotesi, peraltro, entrambi i documenti saranno oggetto di indagine personale della volontà delle parti e di controllo di legalità; per il miglior esercizio della sua funzione, il Notaio, anche al fine di evidenziare il profilo omologatorio della sua attività, opportunamente ed a fini tuzioristici dovrà dare contestuale lettura alle parti sia dell'atto costitutivo sia dello Statuto.

Sistemi di amministrazione e controllo nelle s.p.a.

Tradizionale o c.d. latino: fa ricorso alla dicotomia già nota all'ordinamento, tra organo amministrativo in senso lato, ed organo di controllo.

Monistico: l'assemblea nomina l'organo amministrativo nell'ambito del quale viene nominato l'organo di controllo.

Dualistico: l'assemblea nomina il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione.

Un dato comune a tutti questi sistemi è dato dalla diversificazione, voluta dal legislatore della riforma, tra controllo di gestione e controllo contabile. In generale, si può affermare che il controllo di gestione riguarda le attività di indirizzo e propulsione concernenti l'attività di impresa della società, quindi, anche le scelte imprenditoriali. L'attribuzione ad un unico organo del controllo contabile e del controllo di gestione aveva dato non pochi problemi in sede di accertamento ed imputazione della responsabilità.

1. Ordinaria e straordinaria amministrazione. La distinzione tra ordinaria/straordinaria amministrazione deve misurarsi in relazione all'attività societaria in quanto tale, che ha come termine di riferimento l'attività di impresa e l'oggetto sociale, e che ha come concetto l'incidenza o meno dell'atto sul patrimonio della società. Quindi, si deve considerare di ordinaria amministrazione anche un atto per sua natura dispositivo, purché non incida sugli elementi costitutivi dell'impresa alterandoli; viceversa anche un atto che aliunde non sarebbe dispositivo, se finisce per incidere sugli elementi costitutivi dell'impresa, può qualificarsi di straordinaria amministrazione (ad esempio l'affitto di azienda).

2. Delega e procura. La procura è un atto di amministrazione, lo strumento negoziale di cui si avvale l'organo amministrativo per concedere una facoltà ad un terzo estraneo, il quale potrà spendere il nome della società, secondo i criteri ordinari della rappresentanza. La delega, invece, rappresenta la concessione, da parte dell'organo collegiale, ad alcuni o a tutti i suoi componenti, della funzione gestoria, ossia dei poteri che il patto sociale attribuisce all'organo stesso.

3. Clausola arbitrale. L'adeguamento della clausola compromissoria alle nuove disposizioni di legge effettuato dal 1° ottobre 2004 non richiede il voto favorevole dei due terzi del capitale e non dà il diritto di recesso ai soci non consenzienti posto che l'art. 34 comma 6 d.lgs. n. 5/2003 si riferisce alle sole introduzione e soppressione di clausole compromissorie (per gli adeguamenti fatti sino al 30 settembre 2004 vi era, al riguardo, una norma, l'art. 41 d.lgs. n. 5/2003, che confermava espressamente la non applicabilità dell'art. 34 comma 6 d.lgs. n. 5/2003); la norma di cui all'art. 34 comma 6 d.lgs. n. 5/2003, infatti, imponendo un quorum deliberativo particolarmente elevato, e riconoscendo il diritto di recesso al socio non consenziente, non può trovare applicazione che per le clausole già redatte in conformità alla nuova normativa (in quanto relative a società costituite dopo il 1° gennaio 2004 o a società che hanno già adeguato il proprio statuto) e cioè quando i soci sono chiamati ad introdurre ovvero a sopprimere una clausola compromissoria la cui disciplina sia già conforme alla nuova disciplina normativa. È ragionevole ritenere che la nuova disciplina in materia di introduzione e soppressione di clausole compromissorie si debba applicare alle sole clausole volute dai soci sulla base della medesima nuova disciplina. Non può invece, ragionevolmente, trovare applicazione nel caso di società preesistenti al 1° gennaio 2004, già dotate di clausola compromissoria, che non abbiano adeguato sul punto il proprio statuto, per le quali ogni “operazione” sulla clausola compromissoria (sia che si tratti di modificazione che di soppressione) va considerata, pertanto, alla stregua di un “adeguamento” alla nuova normativa, che ha radicalmente innovato la disciplina in materia (mutando le condizioni ed i presupposti stessi sui quali in precedenza poteva basarsi la scelta in tema di clausola compromissoria).