Clausola di delibera di emissione e di regolamento relativa ad obbligazioni “indicizzate per capitale”

È pacifica l'opinione secondo cui la natura giuridica del prestito obbligazionario sia riconducibile ad un mutuo.

Le obbligazioni, dal punto di vista strutturale, sono ricondotte ai titoli di credito dovendosi tuttavia ricorrere ad una disciplina della “letteralità incompleta” dei titoli perché essa viene completata oltre che, da quanto contenuto nel titolo, anche da quanto previsto dalla delibera di emissione. Si discute, molto, se il prestito obbligazionario dia origine ad un unico rapporto obbligatorio o ad una fascia di rapporti obbligatori collegati. Entrambe le opinioni sono sostenute, anche dopo la riforma. La questione declina un problema già noto in materia di obbligazioni solidali per le quali sussiste analogo dibattito. In particolare è controversa l'esistenza di unico rapporto obbligatorio che fa riferimento da un lato alla società soggetto unico debitore, e dall'altro alla massa dei finanziatori (gli obbligazionisti) oppure se tale relazione non sia piuttosto un insieme di rapporti giuridici tra la società e ciascuno dei singoli obbligazionisti. La distinzione è rilevante dal punto di vista pratico sol che si pensi alle vicende proprie della prescrizione. Dopo la riforma, si è tentata una sorta di mediazione tra queste due diversi approcci mutuando una sintesi dall'articolo 2419 c.c. Tale disposizione prevede che le norme che riguardano l'assemblea degli obbligazionisti e i poteri dei rappresentanti degli obbligazionisti, ossia quelle che ricostruiscono il rapporto come unitario, non impediscono tuttavia che il singolo obbligazionista possa esperire azioni individuali, salvo che le sue attività si rendano incompatibili con quelle dell'assemblea. Si ritiene che tale disposizione sia la chiave di lettura della natura giuridica e che essa metta al centro il concetto di finanziamento di gruppo. L'operazione complessiva è dunque di finanziamento che dà vita ad un gruppo che in quanto tale assorbe la disciplina del rapporto: questo, infatti, intercorre tra la massa dei finanziatori e la società, è un rapporto tipico, lo dimostra il fatto che la massa dei finanziatori si raggruppa in sede deliberante, protegge in modo collegiale la propria posizione, interviene secondo regole che proteggono il gruppo nei rapporti con la società. Il gruppo ha un rappresentante unico che ha una serie poteri e di doveri, tutto ciò, però, non esaurisce la disciplina dei rapporti giuridici individuali né esclude il rilievo soggettivo che ciascuno dei finanziatori ha come “parte” del contratto di finanziamento.

Il legislatore, inoltre, connota il contenuto minimo essenziale dell'obbligazione ma poi si lascia, all'autonomia delle parti, la facoltà di disciplinarne il contenuto.

Il 1° comma dell'art. 2411 c.c. stabilisce che il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale e degli interessi può essere, in tutto in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della società. Il comma 2 dell'art. 2411 c.c. prevede che i tempi del pagamento degli interessi possano variare in dipendenza dei parametri oggettivi, relativi all'andamento economico della società. Il comma 3, infine, stabilisce che la disciplina delle obbligazioni si applichi anche agli strumenti finanziari a certe condizioni.

È stata da taluni rilevata la singolarità dell'ultima citata disposizione dal momento che essa assoggetta alla disciplina del prestito obbligazionario anche gli strumenti finanziari soltanto se la loro restituzione sia aleatoria quanto al rimborso del capitale, condizione questa che tuttavia è estranea al prestito obbligazionario.

Il contenuto delle obbligazioni, in parte, si rintraccia nella legge. Si da il caso dell'obbligazione ordinaria e convertibile, nominativa e al portatore. Altre distinzioni, invece, appartengono alla prassi. Le obbligazioni, sotto il profilo delle modalità, si distinguono in obbligazioni semplici o a premio. Sono semplici quelle obbligazioni in cui, fermo restando il rimborso del capitale, l'obbligazionista riscuote gli interessi che maturano in tempi periodici. Si definiscono, invece, obbligazioni a premio quelle che attribuiscono, oltre agli interessi periodici, dei proventi ulteriori, aleatori in danaro e in natura che, di solito, vengono assegnati con il sistema del sorteggio. Particolare attenzione merita la natura giuridica della obbligazione a premio. La dottrina, infatti, discute se il premio sia da considerarsi un frutto civile o piuttosto sia da assimilarsi alla lotteria. Secondo l'opinione preferibile la natura di tale “tipo” di obbligazioni sembra assimilabile alla lotteria con la conseguenza che la relativa delibera di emissione è soggetta ad autorizzazione governativa (cfr. art. 1998 c.c.). Le obbligazioni partecipanti sono quelle che consentono, oltre al rimborso del capitale e degli interessi, anche una partecipazione come ad esempio la partecipazione agli utili di esercizio o anche agli utili di bilancio.

Hanno da sempre sollevato dibattito le cd. “obbligazioni indicizzate”.

Si definiscono di indicizzazione quelle clausole che ancorano il valore nominale del capitale e degli interessi da restituire a determinati parametri. Le obbligazioni indicizzate operano sul valore nominale dell'obbligazione o con riferimento al capitale o con riferimento agli interessi. Secondo alcuni l'obbligazione indicizzata che pone a rischio la restituzione del capitale deve apprezzarsi sempre come illegittima per contrasto con il 2411, comma 1. Per converso, quella che riguarda i soli interessi deve apprezzarsi come legittima perché ammessa dal 2411, comma 2, c.c.

L'ostacolo all'ammissione delle obbligazioni indicizzate, quanto al capitale, è nel rapporto tra capitale (e riserve disponibili) e quantità di valore nominale delle obbligazioni emittende, secondo il disposto dell'articolo 2412 c.c.. Tuttavia, già in passato, si rilevava che tale rapporto rappresenta un limite solamente al momento dell'emissione del prestito e non riguarda il momento della restituzione. Altri spiegano il generale principio del divieto di emissione di obbligazioni indicizzate attraverso la nozione causale del prestito obbligazionario. Infatti, si è sottolineato che poiché quest'ultimo consiste in un mutuo, l'indicizzazione del capitale da rimborsare mal si coniugherebbe con il profilo causale restitutorio che dovrebbe essere proprio del mutuo.

In generale comunque si sottolinea che l'articolo 2411 c.c. declini il principio di equilibrio tra capitale di rischio e quello da prestito.

Si definiscono “warrant” quei prestiti obbligazionari caratterizzati da un diritto di opzione su un aumento di capitale (della società emittente o di una terza società). Si deve prestare attenzione a non confondere queste obbligazioni con il prestito obbligazionario convertibile giacché mentre nell'ipotesi di obbligazione convertibile il creditore (obbligazionista) ha la facoltà di diventare socio esercitando il potere di conversione, nelle obbligazioni con warrant il diritto di sottoscrivere riguarda un aumento di capitale che non ha nulla a che vedere con la trasformazione della posizione di creditore dell'obbligazionista, il quale rimane tale pur avendo questa cedola che gli consente di sottoscrivere un aumento di capitale. Secondo opinione prevalente l'obbligazione con warrant può accompagnare sia l'emissione di un prestito obbligazionario semplice che l'emissione di un prestito obbligazionario convertibile, e in entrambi i casi, può tanto consistere in un warrant diretto cioè connesso ad un aumento di capitale della società emittente, quanto in un warrant indiretto cioè connesso ad un aumento di capitale di una società terza (le obbligazioni con warrant indiretto sono molto usate nelle società collegate).