Atto costitutivo di usufrutto su azioniInquadramentoAi sensi dell'art. 2352 c.c. le azioni possono anche essere costituite in usufrutto. Salvo convenzione contraria, in detta ipotesi il diritto di voto spetta all'usufruttuario; diversamente gli altri diritti amministrativi spettano sia al socio che al creditore, se dal titolo costitutivo del vincolo non risulti diversamente. Quanto al diritto di opzione, quest'ultimo spetta al socio, con le modalità di cui all'art. 2352, comma 2, c.c. Nell'ipotesi di aumento gratuito, invece, la norma prevede l'estensione del vincolo alle azioni di nuova emissione. FormulaRepertorio N. .... Raccolta N. .... ATTO COSTITUTIVO DI USUFRUTTO SU AZIONI REPUBBLICA ITALIANA L'anno .... il giorno .... del mese di .... (tutto in lettere per disteso) In ....(locus), in via .... (lucus loci) Innanzi a me Dott. ...., notaio residente in ...., iscritto al Ruolo del Collegio dei Distretti Notarili Riuniti di Sono presenti - Il Sig. .... (nome e cognome), nato a .... il ...., residente in .... alla via .... n. ...., C.F. ...., (di seguito denominata anche Parte Costituente); - Il Sig. ....(nome e cognome), nato a .... il ...., residente in ....alla via ....n. ...., C.F .... (di seguito denominata anche Usufruttuario) Detti comparenti della cui identità personale, qualifiche e poteri io notaio sono certo mi chiedono di ricevere il presente atto al quale PREMETTONO CHE: 1) Il Sig. .... è titolare di n .... azioni, ciascuna del valore nominale pari ad Euro .... corrispondenti all' ....% del capitale sociale della società “ .... s.p.a.”, con sede in ...., alla via .... n. ...., capitale sociale Euro ...., interamente versato, iscritta al Registro delle Imprese di ....con numero d'iscrizione e C.F. ...., R.E.A. n ....; 2) Il Sig. .... intende costituire il diritto di usufrutto a favore del Sig. .... sulla propria partecipazione sociale nella Società “ .... s.p.a.”, di cui al punto 1) della presente Premessa; 3) Lo Statuto sociale della Società “ ....s.p.a.” non prevede limiti alla costituzione del diritto di usufrutto sulle partecipazioni azionarie [1] ; 4) Ai sensi dell'art. .... dello Statuto gli altri soci hanno rinunziato per iscritto al diritto di prelazione loro spettante nell'ipotesi di costituzione del diritto di usufrutto [2] Tutto ciò premesso, da ritenersi parte integrante e sostanziale del presente atto, si conviene e stipula quanto segue. Art. 1. – Consenso ed oggetto Il Sig. ...., ai sensi e per gli effetti dell'art. 2352 c.c., costituisce in favore del Sig. .... che accetta ed acquista, il diritto di usufrutto su n ....azioni, ciascuna del valore nominale pari ad Euro ...., corrispondenti al ....% del capitale sociale della Società “ ....s.p.a.”, per anni .... All'uopo, le parti convengono che l'Usufruttuario potrà richiedere il rilascio di nuovi titoli azionari rappresentativi del suo diritto [3] e l'annotazione a margine dei titoli azionari del nudo proprietario della costituzione del diritto di usufrutto. Art. 2. – Precisazioni e garanzie Il presente usufrutto si estende agli utili, agli interessi ed a tutto ciò che risulti connesso alla partecipazione [4] . Il Sig. .... garantisce la piena disponibilità e libertà delle azioni in oggetto da oneri e gravami di qualsiasi natura e che le stesse sono state interamente liberate. Ai sensi e per gli effetti dell'art. 1002 c.c. il nudo proprietario dispensa espressamente l'usufruttuario dalla formazione dell'inventario Art. 3. – Efficacia Il diritto di usufrutto è costituito sino al .... Nell'ipotesi in cui la società dovesse sciogliersi anticipatamente, le parti convengono sin d'ora che detto diritto si trasferirà sulle somme o sui beni sociali assegnati al socio. Art. 4. – Prezzo Il corrispettivo della presente costituzione è convenuto dalle parti in Euro ...., somma che il Sig .... dichiara di aver ricevuto dal Sig. ...., e di cui rilascia ampia e liberatoria quietanza a saldo, dichiarando di non avere null'altro a pretendere per la presente costituzione. Art. 5. – Diritti e obblighi sociali Le parti convengono che: 1) il diritto di voto, conformemente al disposto di cui all'art. 2352 c.c, spetti all'usufruttuario, sia in assemblea ordinaria che in assemblea straordinaria; OPPURE l'esercizio del diritto di voto sia espressamente attribuito al socio ...., in deroga all'art. 2352 c.c. 2) l'esercizio dei diritti amministrativi diversi dal diritto di voto [5] spettano sia al socio che all'usufruttuario, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2352 c.c.; OPPURE L'esercizio dei diritti amministrativi diversi dal diritto di voto viene dalle parti così convenuto ....(ulteriori precisazioni in ordine all'attribuzione di detti diritti). 3) L'esercizio del diritto di opzione sulle azioni spetta al socio, il quale avrà il corrispondente diritto di sottoscrivere le azioni di nuova emissione. 4) I diritti patrimoniali sono regolati come segue: - nel caso di aumento a titolo gratuito [6] del capitale sociale, il diritto di usufrutto si estenderà automaticamente alle azioni di nuova emissione; - il diritto di recesso spetta al socio. Nell'ipotesi di esercizio del detto diritto da parte di .... il diritto di usufrutto si trasferirà sul credito da liquidazione; Per tutto ciò non espressamente convenuto nel presente atto, le parti fanno espresso rinvio alla disciplina dettata dall'art. 2352 c.c. Art. 6. – Spese ed imposte Spese ed imposte del presente atto sono a carico di .... E richiesto io Notaio ho ricevuto il presente atto, scritto in parte con strumenti informatici ed in parte di mio pugno, del quale ho dato lettura ai comparenti, ad eccezione degli allegati, i quali lo approvano e lo sottoscrivono con me notaio alle ore .... e minuti ..... Consta di .... Firma .... Firma .... (nome e cognome Procuratore della Banca “ ....s.p.a.”; Firma .... Notaio (impronta del Sigillo) [1]Consiglio Notarile di Milano Massima n. 34 “Sono legittime, anche in assenza del termine di efficacia di cinque anni di cui all'art. 2355-bis, comma 1, c.c., le clausole che vietano la costituzione di usufrutto o di pegno su azioni. Sono legittime, ed efficaci anche in assenza della previsione di un obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci ovvero del diritto di recesso del costituente, le clausole di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su azioni.” [2]Comitato Triveneto dei Notai Orientamento H.I.18 “ È legittima l'applicazione della clausola di prelazione anche alla cessione dell'usufrutto sulle azioni. È altresì legittima la clausola che, nello stabilire il diritto di prelazione per il trasferimento della titolarità delle azioni, ne preveda l'estensione alle ipotesi di costituzione del diritto di usufrutto. Nel caso di costituzione di usufrutto, il diritto offerto agli altri soci dovrà avere le stesse caratteristiche di quello che si intende costituire a favore del terzo. Pertanto, se si tratta di usufrutto vitalizio, ai soci sarà offerto un usufrutto a termine commisurato alla vita di detto terzo.” [3]Comitato Triveneto dei Notai Orientamento I.I.20 “In relazione alla medesima partecipazione azionaria è legittima l'emissione di due titoli distinti, rappresentativi l'uno i diritti del nudo proprietario e l'altro i diritti dell'usufruttuario (art. 1 r.d. n. 239/1942 e art. 2025 c.c.). Detti titoli potranno essere trasferiti disgiuntamente uno dall'altro (ovviamente il giratario di un usufruttuario vitalizio avrà acquistato un diritto che continua ad essere commisurato con la vita del suo dante causa), e legittimano l'esercizio dei diritti in essi incorporati in via autonoma, così il soggetto al quale è riservato il diritto di voto (nudo proprietario o usufruttuario a seconda della convenzione) potrà intervenire in assemblea esibendo esclusivamente il proprio certificato.” [4]Comitato Triveneto dei Notai Orientamento I.I.27 “L'art. 2352 c.c. disciplina soltanto l'attribuzione dei diritti amministrativi nel caso di usufrutto sulle azioni disinteressandosi di quelli economici. Stante tale carenza si deve ritenere che all'usufruttuario di azioni spettino i diritti economici previsti dalla disciplina generale, cioè il diritto a percepire i frutti civili di cui all'art. 984 c.c. Nel caso delle azioni societarie, hanno natura di frutti civili gli utili di esercizio di cui sia deliberata la distribuzione. Gli utili destinati a riserva non spettano dunque all'usufruttuario, in quanto la decisione di non distribuirli equivale ad una loro “capitalizzazione”, con definitiva apprensione al patrimonio della società delle somme accantonate. L'eventuale delibera di distribuzione di riserve, siano esse da utili o di capitale, equivale ad una attribuzione di somme che rappresentano un capitale e non al pagamento di un frutto civile, per cui il diritto alla loro riscossione spetta al socio nudo proprietario, il quale, ai sensi dell'art. 1000 c.c., dovrà esercitarlo in concorso con l'usufruttuario e sulle somme riscosse si trasferirà l'usufrutto. Tale regola trova applicazione anche nell'ipotesi di distribuzione di riserve in natura.” [5]Comitato Triveneto dei Notai Orientamento I.B.11 “Tra i diritti amministrativi che l'ultimo comma dell'art. 2352 c.c. attribuisce sia al socio che al creditore pignoratizio ed all'usufruttuario non rientra il diritto di intervento all'assemblea, posto che l'art. 2370 “lega” il diritto di intervento all'assemblea alla titolarità del diritto di voto (“Possono intervenire all'assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto”). Pertanto in caso di pegno o usufrutto su azioni, il diritto di intervento all'assemblea non può essere riconosciuto sia al socio che al creditore pignoratizio ed all'usufruttuario ai sensi dell'art. 2352 ultimo comma c.c., ma esclusivamente al creditore pignoratizio ed all'usufruttuario, in quanto investiti del diritto di voto (ovvero al socio nel caso in cui si sia riservato il diritto di voto in forza della convenzione contraria di cui all'art. 2352 comma 1 c.c.)” [6]Comitato Triveneto dei Notai Orientamento I.I.23 “La disposizione di cui al comma 3 dell'art. 2352, c.c., è inderogabile; sono pertanto illegittime le clausole statutarie che escludono l'estensione del pegno, usufrutto o sequestro alle azioni emesse in seguito ad aumenti di capitale ex art. 2442 c.c.” CommentoLa possibilità di costituire il diritto di usufrutto sulla partecipazione azionaria è disciplinata dall'art. 2352 c.c., il quale espressamente assoggetta la detta costituzione ai medesimi principi dettati dal legislatore per l'ipotesi di trasferimento della partecipazione sociale. Di fondamentale rilievo è l'individuazione della disciplina di opponibilità ai terzi della costituzione medesima. La costituzione di usufrutto, infatti, non produce effetto nei confronti della società emittente se non dopo l'esecuzione di determinate formalità pubblicitarie. Più precisamente, le modalità di pubblicità variano a seconda della diversa specie delle azioni oggetto della garanzia: Ai sensi dell'art. 5 del r.d. n. 239/1942, nell'ipotesi di mancata emissione delle azioni, il vincolo si costituisce mediante annotazione del Libro dei Soci; Quanto all'ipotesi di azioni nominative l'art. 3 del r.d. n. 239/1942 dispone che il vincolo si costituisce mediante una doppia annotazione sia sul titolo che nel Libro soci, nonché mediante girata in garanzia; In caso di azioni al portatore sarà necessario la reale consegna del titolo all'usufruttuario. Infine, nell'ipotesi di azioni dematerializzate il vincolo si costituisce unicamente in virtù di una specifica registrazione in un apposito conto tenuto dall'intermediario. Nell'ipotesi di costituzione di usufrutto su azioni è possibile chiedere all'organo amministrativo l'emissione di due titoli distinti rappresentanti i diritti spettanti all'usufruttuario ed al nudo proprietario. Quanto alla disciplina dei diversi diritti connaturati alla titolarità della partecipazione medesima, giova segnalare che il diritto di voto, spetta all'usufruttuario, “salvo convenzione contraria”. Si discute in ordine al contenuto del diritto di voto, attribuito ex lege al creditore. Secondo autorevole dottrina quest'ultimo subentrerebbe a pieno titolo nel diritto de quo, potendolo esercitare liberamente senza incontrare alcun limite (c.d. tesi societaria). Un diverso orientamento, avallato anche dalla giurisprudenza, limiterebbe il diritto di voto attribuito al creditore alla semplice custodia ed amministrazione della partecipazione azionaria (c.d. tesi privatistica), stante anche il dovere per l'usufruttuario di “usare la diligenza del buon padre di famiglia” ai sensi dell'art. 1001 c.c. La violazione di detto limite comporterebbe la possibilità riconosciuta al socio di chiedere non soltanto il risarcimento dei danni ma altresì la cessazione del vincolo sulla propria partecipazione sociale per abuso dell'usufruttuario. La disciplina di default dettata dal legislatore può essere oggetto di deroga espressa da parte dei contraenti, con un'apposita convenzione contraria che attribuisca il detto diritto di voi esclusivamente al socio, da annotarsi nel Libro del Soci ai fini della pubblicità erga omnes. Il secondo comma dell'art. 2352 c.c. contiene una disciplina analitica dell'esercizio del diritto di opzione, disponendo che “Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.Nel caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell'articolo 2442, il pegno, l'usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione.” È pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che, dalla lettura a contrariis del terzo comma dell'art. 2352 c.c. discenda la non estensione dei vincoli esistenti sulle partecipazioni azionarie gravate dal diritto di usufrutto alle azioni acquistate dal socio mercé l'esercizio del diritto di opzione. Infine, giova segnalare che l'ultimo comma dell'art. 2352 c.c. stabilisce che “Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode”. All'uopo si ritiene che non rientrino in detti diritti oltre che il diritto di intervento (essendo lo stesso “legato” intimamente al diritto di voto) anche il diritto di recesso che compete per definizione al socio (cfr. Comitato Triveneto dei Notaio Orientamento H.I.23). Da ultimo si è pronunciato il Comitato Triveneto stabilendo che “L’art. 2352 c.c. disciplina soltanto l’attribuzione dei diritti amministrativi nel caso di usufrutto sulle azioni disinteressandosi di quelli economici. Stante tale carenza si deve ritenere che all’usufruttuario di azioni spettino i diritti economici previsti dalla disciplina generale, cioè il diritto a percepire i frutti civili di cui all’art. 984 c.c. Nel caso delle azioni societarie, hanno natura di frutti civili gli utili di esercizio di cui sia deliberata la distribuzione. Gli utili destinati a riserva non spettano dunque all’usufruttuario, in quanto la decisione di non distribuirli equivale ad una loro “capitalizzazione”, con definitiva apprensione al patrimonio della società delle somme accantonate. L’eventuale delibera di distribuzione di riserve, siano esse da utili o di capitale, equivale ad una attribuzione di somme che rappresentano un capitale e non al pagamento di un frutto civile, per cui il diritto alla loro riscossione spetta al socio nudo proprietario, il quale, ai sensi dell’art. 1000 c.c., dovrà esercitarlo in concorso con l’usufruttuario e sulle somme riscosse si trasferirà l’usufrutto. Tale regola trova applicazione anche nell’ipotesi di distribuzione di riserve in natura”. La norma non si occupa espressamente delle vicende delle azioni gravate dal diritto di usufrutto a seguito di riduzione del capitale sociale sia essa volontaria ovvero per perdite. Nell'ipotesi di riduzione volontaria prevale in dottrina l'applicazione analogica dell'art. 1000 c.c., inerente l'usufrutto su crediti. Ne consegue che il diritto alla restituzione del capitale a seguito dell'operazione di riduzione spetterà al nudo proprietario della partecipazione sociale, conservando in tal modo l'usufruttuario il diritto ai frutti. Diversamente nel caso di riduzione exartt. 2446 e 2447 c.c. autorevole dottrina ritiene che la perdita non possa che gravare su entrambe le parti del contratto. In assenza di una specifica disciplina dettata dal legislatore sii ritiene che il diritto agli utili spetti all'usufruttuario ai sensi dell'art. 981 c.c. Per completezza di esposizione occorre evidenziare la sorte del vincolo nell'ipotesi di operazioni straordinarie. Posto che è pacifico che le suddette operazioni non possono incidere negativamente sulla sussistenza del vincolo, si ritiene che nel caso di trasformazione il diritto di usufrutto si trasferisca proporzionalmente sulla partecipazione sociale del socio-debitore nella società “trasformata”; nell'ipotesi di fusione il vincolo si trasferirà sulle partecipazioni emesse dalla società incorporante ovvero dalla newco; la scissione, invece, sia totale che parziale, darà luogo ad un'ipotesi di surrogazione reale (cfr. Consiglio Notarile Milano, Massime nn. 65-66-67). |
