Verbale di assemblea straordinaria di s.p.a. di aumento del capitale sociale a titolo oneroso con contestuale inserimento di clausola limitativa del diritto di voto

La possibilità di costituire il diritto di usufrutto sulla partecipazione azionaria è disciplinata dall'art. 2352 c.c., il quale espressamente assoggetta la detta costituzione ai medesimi principi dettati dal legislatore per l'ipotesi di trasferimento della partecipazione sociale.

Di fondamentale rilievo è l'individuazione della disciplina di opponibilità ai terzi della costituzione medesima. La costituzione di usufrutto, infatti, non produce effetto nei confronti della società emittente se non dopo l'esecuzione di determinate formalità pubblicitarie.

Più precisamente, le modalità di pubblicità variano a seconda della diversa specie delle azioni oggetto della garanzia:

Ai sensi dell'art. 5 del r.d. n. 239/1942, nell'ipotesi di mancata emissione delle azioni, il vincolo si costituisce mediante annotazione del Libro dei Soci;

Quanto all'ipotesi di azioni nominative l'art. 3 del r.d. n. 239/1942 dispone che il vincolo si costituisce mediante una doppia annotazione sia sul titolo che nel Libro soci, nonché mediante girata in garanzia;

In caso di azioni al portatore sarà necessario la reale consegna del titolo all'usufruttuario.

Infine, nell'ipotesi di azioni dematerializzate il vincolo si costituisce unicamente in virtù di una specifica registrazione in un apposito conto tenuto dall'intermediario.

Nell'ipotesi di costituzione di usufrutto su azioni è possibile chiedere all'organo amministrativo l'emissione di due titoli distinti rappresentanti i diritti spettanti all'usufruttuario ed al nudo proprietario.

Quanto alla disciplina dei diversi diritti connaturati alla titolarità della partecipazione medesima, giova segnalare che il diritto di voto, spetta all'usufruttuario, “salvo convenzione contraria”.

Si discute in ordine al contenuto del diritto di voto, attribuito ex lege al creditore. Secondo autorevole dottrina quest'ultimo subentrerebbe a pieno titolo nel diritto de quo, potendolo esercitare liberamente senza incontrare alcun limite (c.d. tesi societaria). Un diverso orientamento, avallato anche dalla giurisprudenza, limiterebbe il diritto di voto attribuito al creditore alla semplice custodia ed amministrazione della partecipazione azionaria (c.d. tesi privatistica), stante anche il dovere per l'usufruttuario di “usare la diligenza del buon padre di famiglia” ai sensi dell'art. 1001 c.c. La violazione di detto limite comporterebbe la possibilità riconosciuta al socio di chiedere non soltanto il risarcimento dei danni ma altresì la cessazione del vincolo sulla propria partecipazione sociale per abuso dell'usufruttuario.

La disciplina di default dettata dal legislatore può essere oggetto di deroga espressa da parte dei contraenti, con un'apposita convenzione contraria che attribuisca il detto diritto di voi esclusivamente al socio, da annotarsi nel Libro del Soci ai fini della pubblicità erga omnes.

Il secondo comma dell'art. 2352 c.c. contiene una disciplina analitica dell'esercizio del diritto di opzione, disponendo che “Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.Nel caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell'articolo 2442, il pegno, l'usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione.”

E' pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che , dalla lettura a contrariis del terzo comma dell'art. 2352 c.c. discenda la non estensione dei vincoli esistenti sulle partecipazioni azionarie gravate dal diritto di usufrutto alle azioni acquistate dal socio mercè l'esercizio del diritto di opzione.

Infine, giova segnalare che l'ultimo comma dell'art. 2352 c.c. stabilisce che “Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode”.

All'uopo si ritiene che non rientrino in detti diritti oltre che il diritto di intervento ( essendo lo stesso “legato” intimamente al diritto di voto) anche il diritto di recesso che compete per definizione al socio (cfr. Comitato Triveneto dei Notaio Orientamento H.I.23).

La norma non si occupa espressamente delle vicende delle azioni gravate dal diritto di usufrutto a seguito di riduzione del capitale sociale sia essa volontaria ovvero per perdite.

Nell'ipotesi di riduzione volontaria prevale in dottrina l'applicazione analogica dell'art. 1000 c.c., inerente l'usufrutto su crediti. Ne consegue che il diritto alla restituzione del capitale a seguito dell'operazione di riduzione spetterà al nudo proprietario della partecipazione sociale, conservando in tal modo l'usufruttuario il diritto ai frutti.

Diversamente nel caso di riduzione exartt. 2446 e 2447 c.c. autorevole dottrina ritiene che la perdita non possa che gravare su entrambe le parti del contratto.

In assenza di una specifica disciplina dettata dal legislatore sii ritiene che il diritto agli utili spetti all'usufruttuario ai sensi dell'art. 981 c.c.

Per completezza di esposizione occorre evidenziare la sorte del vincolo nell'ipotesi di operazioni straordinarie.

Posto che è pacifico che le suddette operazioni non possono incidere negativamente sulla sussistenza del vincolo, si ritiene che nel caso di trasformazione il diritto di usufrutto si trasferisca proporzionalmente sulla partecipazione sociale del socio-debitore nella società “trasformata”; nell'ipotesi di fusione il vincolo si trasferirà sulle partecipazioni emesse dalla società incorporante ovvero dalla newco; la scissione, invece, sia totale che parziale, darà luogo ad un'ipotesi di surrogazione reale (cfr. Consiglio Notarile Milano, Massime nn. 65-66-67).