Clausola generale statutaria su recesso legale “ampliato” di s.r.l.InquadramentoIl diritto di recesso nelle società di capitali è disciplinato dagli artt. 2437,2437-bis, 2437-ter, 2437-quater c.c. – in tema di s.p.a. – e dall'art. 2473 c.c. – in tema di s.r.l. Per le s.p.a., l'art. 2437 individua le ipotesi di recesso, che possono distinguirsi in: legali inderogabili (elencate nel comma 1); legali derogabili per disposizione statutaria (comma 2); il recesso ad nutum (comma 3) e le ulteriori cause di recesso di matrice statutaria. Per quanto concerne, invece, le s.r.l., il panorama delle cause di recesso è più ampio di quanto previsto per le s.p.a. Ai sensi dell'art. 2473 c.c., lo statuto può, infatti, selezionare liberamente le ipotesi di recesso e le relative modalità di esercizio. La norma prevede, in ogni caso, ai commi 1 e 2, specifiche ipotesi che giustificano l'esercizio del diritto di recesso. FormulaHanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle decisioni riguardanti: il cambiamento dell'oggetto della società; il cambiamento del tipo della società; la fusione e la scissione della società; la revoca dello stato di liquidazione; il trasferimento della sede della società all'estero; l'eliminazione di una o più cause di recesso; il compimento di operazioni che comportino una sostanziale modifica dell'oggetto della società; l'aumento del capitale sociale mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; la modifica dei diritti individuali dei soci di cui all'art. 2468 c.c., qualora la delibera non sia assunta all'unanimità e il presente statuto lo consenta. Il diritto di recesso spetta in tutti gli altri casi previsti dalla legge. In particolare, ai sensi dell'art. 2473 comma 2 c.c., i soci potranno recedere in ogni tempo, con un preavviso di almeno centottanta giorni. Qualora la società sia soggetta ad attività di direzione e coordinamento ai sensi degli artt. 2497 e seguenti c.c., spetterà ai soci il diritto di recesso nelle ipotesi previste dall'art. 2497-quater c.c. I soci hanno altresì diritto di recedere dalla società, in relazione al disposto dell'articolo 2469, comma secondo c.c. In tale ultimo caso il relativo diritto non può essere esercitato per i primi due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione. Il socio che intende recedere dalla società deve darne comunicazione all'organo amministrativo mediante lettera inviata con raccomandata con ricevuta di ritorno. La raccomandata deve essere inviata entro trenta giorni dall'iscrizione nel registro imprese o, se non prevista, dalla trascrizione nel libro delle decisioni dei soci della decisione che lo legittima, con l'indicazione delle generalità del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una decisione, esso può essere esercitato non oltre trenta giorni dalla sua conoscenza il socio ne abbia. Il recesso produrrà effetti dal giorno in cui la raccomandata sia pervenuta alla società secondo le risultanze dell'avviso di ricevimento. Dell'esercizio del diritto di recesso deve essere fatta annotazione nel libro dei soci se tenuto e comunque comunicazione al registro delle imprese. Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia se, entro novanta giorni dall'esercizio del recesso, la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società. Il rimborso della partecipazione sarà determinato in proporzione al patrimonio sociale che verrà determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo con l'organo amministrativo sul valore di rimborso questo sarà determinato tramite relazione giurata di un esperto nominato dal Tribunale nella cui circoscrizione ha sede la società, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente. Si applica l'art. 1349, comma 1 c.c. Il procedimento di liquidazione dovrà essere eseguito a norma del quarto comma dell'articolo 2473 c.c. CommentoPer le s.r.l., l'art. 2473 c.c. affida innanzitutto allo statuto (e quindi all'autonomia privata) il compito di selezionare (liberamente) le ipotesi di recesso e le relative modalità di esercizio del medesimo. La norma, tuttavia, prosegue stabilendo che “in ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma.” Non vi è nella s.r.l. una norma analoga a quella adottata dal comma 6 dell'art. 2437 c.c. con riferimento a patti che ne possano “rendere più gravoso l'esercizio”. Anche per le s.r.l. l'art. 2473 c.c., al comma 2, stabilisce che: “Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad un anno”. In realtà, com'è noto, vi sono altre previsioni che declinano ulteriori ipotesi di “recesso legale”: è il caso dell'art. 2497-quater c.c. destinato a garantire l'exit del socio delle società soggette a direzione e coordinamento specie in caso di speciali delibere dell'ente “sovraordinato”, ed ancora l'ipotesi di cui al comma 2 dell'art. 2355-bis c.c. (che riguarda il caso di taluni limiti al trasferimento di partecipazioni sociali) ovvero la fattispecie dell'introduzione o soppressione di una clausola compromissoria in società che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 34, comma 6, d.lgs. n. 5/2003). Ad avviso di alcuni la normativa sul recesso, in generale, tenderebbe a stabilire le regole di una riattivazione “negoziale” tra maggioranza e minoranza in occasione di eventi riorganizzativi di particolare momento in ragione del perseguimento dello scopo di creare le condizioni di liquidazione della partecipazione del dissenziente. Altri celebrano la precipua funzione di protezione della minoranza di fronte alla maggioranza. Da altri, ancora, si è sottolineata che la comune funzione remediale ed unitaria del recesso consiste nel legittimare una reazione del socio dissenziente ai “cambiamenti sostanziali dell'operazione cui partecipa”. L'ultima delle soluzioni prospettate sembra quella maggiormente destinata a soddisfare in modo unitario le esigenze poste a base di una disciplina (quella del recesso) apparentemente eterogenea: tale normativa autorizza il socio dissenziente a reagire disinvestendo, a prescindere dalla effettiva ricollocabilità in un mercato “ordinario” interno e/o esterno delle sue partecipazioni sociali, ancorché la soluzione dell'assorbimento da parte del mercato sia largamente preferita dal legislatore italiano, il quale tuttavia si è spinto sino a declinare le regole – in caso di mancata soddisfacibilità del socio – dello scioglimento della società stessa. Nelle S.p.a. il recesso legale, almeno nelle ipotesi di cui al comma 1 dell'art. 2437 c.c., appare contornato da cautele. La prima è nell'inderogabilità delle fattispecie. Resta da chiarire se tale condizione di permanenza inderogabile delle cause di recesso legale valga per tutte quelle scrutinate come tali dal legislatore indipendentemente dalla loro collocazione topografica nella mappa normativa o se essa permanga unicamente a beneficio delle sole ipotesi del comma 1 dell'art. 2437 c.c. in accordo alla lettera del comma 6 della citata norma. Giova quindi stabilire se si possa escludere per scelta statutaria un'ipotesi recesso legale non contemplato tra le ipotesi del comma 1 ma non assorbita dalla clausola di derogabilità di cui al comma 2. Il dubbio sul piano letterale è più che legittimo. Per dirla in termini concreti quid se i soci desiderino prevedere e/o inserire una clausola che impedisca il diritto di recesso pur in caso di previsione di un mero gradimento al trasferimento delle partecipazioni sociali? o vogliano escludere il recesso nei casi di cui al citato art. 2497-quater c.c.? L'allocazione della funzione del recesso nella garanzia di una reazione del socio non può coerentemente condurre ad una risposta in astratto negativa, dal momento che nel silenzio della legge emerge la necessità di verificare ulteriormente se l'assenza di una sanzione di nullità per l'eliminazione convenzionale di tali ipotesi di recesso risulti coerente con la funzione dell'istituto e/o con la protezione di altri interessi indisponibili alla cui tutela tale funzione sarebbe chiamata a presiedere a prescindere dall'espressa previsione legislativa della nullità. E così ad esempio una previsione statutaria che escluda il recesso nel caso di previsione di mero gradimento per il trasferimento delle azioni, più che indurre a dichiarazioni precipitose di invalidità, obbliga a considerarne lo scopo (garanzia di reazione del socio) nel quadro della disciplina del trasferimento delle azioni per le quali, oggi, il legislatore ammette (almeno nei limiti del quinquennio, art. 2355-bis c.c.) addirittura l'intrasferibilità assoluta. Visto da quest'angolo visuale, l'impedimento al recesso legale, in tale circostanza, avrebbe il medesimo effetto del divieto di trasferibilità. Diversamente, una pattuizione che inibisse il recesso legale nel caso dell'introduzione o soppressione di una clausola compromissoria appare ictu oculi di dubbia legittimità. Egualmente complessa è la valutazione di una clausola che tenda ad escludere il recesso legale nei casi dell'art. 2497-quater c.c. Se si volesse, allora, dare un senso all'assenza di una previsione del tipo di quella contenuta nel comma 6 dell'art. 2437 c.c., la clausola che eliminasse il recesso delle lett. a) e b) dell'art. 2497-quater c.c. lungi dallo svuotare il sistema di protezione del socio della società eterodiretta avrebbe la funzione, ridotta, di eliminare una posizione di rafforzamento di tale protezione, restando a tale socio sempre il rimedio dell'attivazione della responsabilità. La clausola de qua, in conclusione, non appare a chi scrive eversiva del sistema di protezione costruito dal legislatore italiano almeno nelle società per azioni chiuse. In conclusione, la funzione unitaria riconosciuta al recesso consente d'interpretare coerentemente il richiamo che il comma 6 dell'art. 2437 c.c. fa al comma 1 e non alle altre ipotesi legali di recesso: le clausole che rendono più gravoso l'esercizio del recesso legale proteggono la società di fronte al disinvestimento del socio e, in talune circostanze (ossia in larga misura in quelle ipotesi diverse dalle fattispecie legali di recesso di cui al comma 1 dell'art. 2437 c.c.), il legislatore ha inteso ridurre la protezione. |
