Verbale di assemblea speciale di approvazione dell'emissione di strumenti finanziari

Con lo statuto o con successive modificazioni di questo è possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi. Le caratteristiche e i diritti connessi alle categorie speciali sono liberamente determinabili purché venga rispettato il divieto del cd. patto leonino e il divieto di emettere azioni a voto limitato in misura complessivamente superiore alla metà del capitale sociale (art. 2351 comma 2 c.c.).

Le categorie speciali di azioni, oltre che dalle azioni ordinarie, si distinguono dai cosiddetti “tipi di azioni”, vale a dire quelle partecipazioni azionarie, le quali non attribuiscono diritti diversi, ma si caratterizzano per limitati aspetti esteriori, riguardanti, ad esempio, il documento rappresentativo delle partecipazioni, le qualità soggettive dell'azionista, la disciplina della loro circolazione.

Ne consegue che la disciplina dettata per le assemblee speciali non troverà applicazione per i “tipi di azioni”.

Stabilisce l'art. 2376 c.c. che se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi le deliberazioni dell'assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.

Nonostante il tenore dell'art. 2376 c.c., comma 1, si riferisca all'obbligo dell'assemblea speciale solo per il caso di strumenti finanziari che conferiscono (anche) diritti amministrativi, si ritiene che detto obbligo sussista anche nel caso di strumenti finanziari che attribuiscano solo diritti patrimoniali (Comitato Triveneto dei Notai, Massima H.J.3).

Il comma due della citata norma prevede che alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle assemblee straordinarie. Il rinvio deve intendersi riferito alle disposizioni di legge, escluse quelle che prevedono maggioranze rafforzate in dipendenza dell'oggetto della delibera dell'assemblea straordinaria, nonché le clausole statutarie che regolano senza distinzioni per tutte le assemblee della società gli aspetti procedurali dell'assemblea.

Per la prassi notarile se si tratta di clausole che prevedono per le sole assemblee straordinarie il rafforzamento delle maggioranze richieste per la costituzione dell'assemblea e per l'assunzione delle deliberazioni, il rinvio di cui all'art. 2376 comma 2, c.c., non opera, salvo che lo statuto preveda espressamente l'applicabilità di tali clausole anche alle assemblee speciali (Consiglio Not. Milano, n. 162/2017).

Il pregiudizio di cui alla norma deve essere rilevante ed attuale, nonché di diritto, ossia provocare una significativa compressione dei diritti di categoria, tale da comportare una modifica in pejus, per tutta la categoria interessata e non solo per il singolo azionista. La dottrina si divide tra quanti ritengono rilevante sia il pregiudizio diretto sia quello indiretto o di fatto, che si verificherebbe ogniqualvolta, si colpiscano semplici aspettative o comunque si alteri anche indirettamente la posizione dell'azionista di categoria, e quanti, invece, ritengono rilevante il solo pregiudizio diretto o di diritto.

La giurisprudenza al contrario, assume posizioni univoche attribuendo rilevanza al solo pregiudizio diretto. Tant'è che non è stata ritenuta necessaria, per fare un esempio, l'approvazione dell'assemblea speciale quando il pregiudizio si riferisce agli interessi di tutti gli azionisti indistintamente, oppure nel caso di riduzione a zero del capitale sociale per perdite.

Si discute del rapporto tra delibera di approvazione dell'assemblea speciale e validità di quella dell'assemblea generale: una tesi sostiene che la delibera in sede generale mantiene la propria validità ma è suscettibile di annullamento; prevalente, però, risulta la tesi in base a cui la mancanza della delibera in sede di assemblea speciale incide sull'efficacia della delibera dell'assemblea generale che, dunque, resta valida, ma improduttiva di effetti nei confronti degli azionisti di categoria e possessori di strumenti finanziari che non abbiano approvato la delibera in sede di assemblea generale.

Un'ulteriore tesi considera le due deliberazioni collegate in un procedimento complesso di formazione della volontà sociale. Conseguentemente, la mancata approvazione della deliberazione dell'assemblea generale da parte dell'assemblea speciale non produrrebbe né l'inefficacia relativa né l'invalidità della deliberazione, ma, piuttosto, la fattispecie rimarrebbe incompleta per l'assenza di un suo elemento costitutivo.

La Massima del Consiglio Notarile di Milano n.177/2018 - Assemblee speciali dei titolari di categorie di quote di s.r.l. PMI (art. 26, comma 2, d.l. 179/2012; art. 2376 c.c.), nel confermare la Massima citata n. 162, fa un passo in avanti in un'ottica di semplificazione del processo deliberativo nelle società di capitali, disponendo che “Qualora una s.r.l. PMI abbia emesso una o più categorie di quote, l'assunzione di una decisione dei soci che pregiudica i diritti di una categoria deve essere approvata anche dai titolari delle quote di tale categoria. In mancanza di diversa disposizione dello statuto, l'approvazione viene rilasciata con deliberazione dell'assemblea speciale dei titolari delle quote della categoria interessata, secondo le maggioranze, le modalità e le forme previste dalla legge e dallo statuto per le deliberazioni assembleari di modifica dello statuto.  Lo statuto può comunque prevedere, anche in deroga a quanto sopra, che l'approvazione della decisione pregiudizievole richieda una maggioranza rafforzata dei titolari delle quote della categoria interessata o il loro consenso unanime. Lo statuto può altresì prevedere che l'approvazione della decisione pregiudizievole consegua non già a un'apposita deliberazione dell'assemblea speciale dei titolari delle quote della categoria interessata, bensì alla loro manifestazione del voto o del consenso nella stessa assemblea generale dei soci che assume la decisione pregiudizievole o in altra forma.  Si deve in ogni caso ritenere che, pur in assenza di una apposita clausola statutaria, l'assemblea generale possa validamente ed efficacemente deliberare, in unica sede, allorché consti l'intervento e il voto favorevole dei titolari della totalità delle quote della categoria che devono rendere l'approvazione, senza che sia necessaria un'apposita convocazione e/o una riunione separata dei soli soci titolari delle quote della categoria interessata”.