Sanatoria della nullità: sospensione di assemblea totalitaria per opposizione degli intervenuti

Le delibere assembleari aventi oggetto impossibile o illecito, quelle adottate in mancanza di convocazione o di verbalizzazione e quelle che modificano l'oggetto sociale mediante la previsione di attività illecite o impossibili, sono nulle (art. 2379 c.c.).

Una causa di nullità della delibera assembleare è, dunque, la mancata convocazione dell'assemblea.

L'art. 2379 c.c. individua i requisiti minimi che consentono ad un avviso di convocazione di svolgere comunque la sua funzione, vale a dire la provenienza dell'avviso da un componente di organi societari ed un minimo di informazione offerta al destinatario circa il fatto della convocazione e la data. Altre forme di irregolarità sono da ritenersi, invece, causa di annullabilità.

Ulteriore ipotesi di nullità è costituita dalla mancanza del verbale.

Anche per questo caso viene specificato il contenuto minimo la cui presenza impedisce che il verbale venga considerato nullo. Gli elementi dai quali non si può prescindere sono la data, l'oggetto e la sottoscrizione da parte del presidente dell'assemblea (o del Consiglio di amministrazione o del Consiglio di sorveglianza) e del segretario o del notaio.

Infine, causa di nullità della deliberazione assembleare è l'impossibilità o illiceità dell'oggetto. Per impossibilità dell'oggetto si intende sia quella giuridica che quella materiale. Un esempio di impossibilità giuridica potrebbe essere dato dalla deliberazione adottata su materie per le quali l'assemblea non ha la competenza. La prassi notarile ritiene invalide, in quanto non conformi alla legge, anche le deliberazioni assembleari e le decisioni dei soci sulla base di un procedimento conforme a clausola statutaria illecita introdotta con precedente deliberazione assembleare nulla per illiceità dell'oggetto, ancorché quest'ultima non possa essere più impugnata perché è trascorso il termine triennale previsto dalla legge (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 13).

L'area di operatività della sanzione di nullità, che nell'odierno sistema risulta disciplina speciale che trova applicazione solo nei casi espressamente previsti, viene ristretta con l'istituto della sanatoria di cui all'art. 2379-bis c.c.

Le norme ivi contenute, innanzitutto, marcano la differenza del regime di nullità delle deliberazioni assembleari rispetto al regime giuridico della nullità dei contratti. Se in tema di invalidità contrattuale la regola è la imprescrittibilità dell'azione di nullità la disciplina in commento prevede come unico caso in cui l'azione di nullità è imprescrittibile quello della delibera che abbia modificato l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

Quanto ai casi di sanatoria disciplinati si distingue a seconda delle ipotesi di nullità.

Innanzitutto è previsto che la nullità della deliberazione per mancata convocazione dell'assemblea non può essere fatta valere da chi successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento della medesima. Si ritiene che l'assenso possa essere manifestato anche per fatti concludenti come accade allorquando il socio partecipi all'assemblea. La manifestazione di assenso allo svolgimento dell'assemblea dovrà essere provata dalla società convenuta o comunque da chi abbia interesse a respingere la domanda di nullità.

Altra ipotesi di sanatoria concerne il vizio della mancanza del verbale dell'assemblea. In questo caso la nullità può essere sanata mediante la verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva. La sanatoria, dunque, non può intervenire oltre il termine ultimo dato dalla convocazione per la deliberazione successiva. Il verbale successivo avrà efficacia retroattiva; rimangono, tuttavia salvi, i diritti dei terzi acquistati dalla società ignorando la causa di nullità della deliberazione.

È esclusa, invece, la possibilità di sanatoria nel caso in cui la deliberazione sia nulla per impossibilità o illiceità dell'oggetto.

Sicuramente la causa più frequente di sanatoria della deliberazione nulla è data dal decorso del termine per la sua impugnazione.

Una specifica disciplina è infine prevista per le deliberazioni:

- di aumento del capitale sociale,

- di riduzione del capitale sociale ai sensi dell'art. 2445 c.c.

- di emissione di obbligazioni,

- di approvazione del bilancio (art. 2434-bis c.c.),

- di trasformazione (art. 2500-bis c.c.), fusione (art. 2504-quater c.c.) e scissione (art. 2506-ter comma 5 c.c.).

La disciplina è diversa a seconda che si tratti di società che fanno appello al mercato del capitale di rischio o di società chiuse.

Nel caso di società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, l'azione di nullità per la ipotesi di mancata convocazione ed avente ad oggetto le delibere di aumento o di riduzione reale di capitale e di emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi novanta giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita. In tutti gli altri casi di nullità l'azione non può essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dalla iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese.

Nel diverso caso di società che fanno appello al mercato del capitale di rischio la nullità della deliberazione di aumento del capitale sociale non può essere pronunciata dopo che a norma dell'art. 2444 c.c. sia stata iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che l'aumento è stato parzialmente eseguito. La nullità della deliberazione di riduzione del capitale sociale ai sensi dell'art. 2445 c.c. o della deliberazione di emissione delle obbligazioni non può, invece, essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita.