Verbale di riduzione facoltativa per perdite del capitale ex art. 2446 c.c. nelle s.p.a.

Riduzione del capitale per perdite inferiori al terzo.

L'operazione di riduzione in oggetto viene definita “facoltativa” in quanto le perdite della società non superano la soglia del terzo del capitale. La perdita in questione è quindi definibile fisiologica, in quanto la patologia della perdita scatterebbe soltanto quando si superano determinate soglie di default coincidenti con l'erosione del capitale in misura superiore ad un terzo del suo ammontare nominale.

Per molto tempo ci si è chiesti se fosse legittima l'adozione di una delibera di riduzione volontaria o reale del capitale sociale in presenza di perdite. Al riguardo sono state proposte due interpretazioni, ciascuna delle quali trova il suo fondamento in una diversa valutazione degli interessi che l'operazione di riduzione del capitale per perdite inferiori al terzo è diretta a soddisfare, e considera in una diversa prospettiva le conseguenze che essa produce nella sfera giuridica dei creditori sociali.

Secondo parte della dottrina, la delibera di riduzione del capitale per perdite inferiori al terzo, essendo diretta a soddisfare l'interesse dei soci ad ottenere la distribuzione degli utili che potrebbero eventualmente maturare durante l'esercizio in corso o durante quelli successivi, determina un pregiudizio per i creditori sociali. La riduzione di capitale, consentendo la distribuzione ai soci degli utili, essendo venuto meno il divieto posto dall'art. 2433, comma 3, c.c., permetterebbe infatti “la trasformazione della natura di alcuni elementi del capitale in utili e [ … ] una restituzione, anche solo eventuale, del capitale”; con quest'operazione, si rientrerebbe appieno nell'ipotesi di riduzione reale del capitale, in quanto i soci, attraverso la riduzione del capitale, derogherebbero al vincolo d'indistribuibilità degli utili, con la conseguenza che alla garanzia dei creditori sociali verrebbero sottratte disponibilità patrimoniali che, invece, dovrebbero essere utilizzate per coprire le perdite; soltanto l'art. 2445 c.c. dovrebbe applicarsi, in quanto offre ai creditori uno strumento di conservazione della loro garanzia patrimoniale rappresentato dal diritto di proporre opposizione.

Secondo la giurisprudenza e la prevalente dottrina invece, il fondamento dell'operazione in esame starebbe nell'esigenza di garantire il rispetto del principio di effettività del capitale sociale e di tutelare l'interesse di creditori sociali; pertanto, si ritiene applicabile l'art. 2446 c.c.; ciò proprio al fine di tutelare i terzi, in particolare i creditori sociali, ed evitare che costoro facciano affidamento su un capitale nominale, al quale non corrispondono eguali cespiti nel patrimonio attivo netto della società. La delibera de quo sarebbe senza dubbio legittima e si dovrebbe applicare l'art. 2446 c.c., sebbene tale norma non preveda la fattispecie di riduzione del capitale per un valore inferiore o pari al terzo del capitale: questa affermazione non si pone in contrasto con il principio di tassatività o tipicità delle fattispecie di riduzione del capitale, in quanto il generico riferimento alla riduzione del capitale, contenuto nell'art. 2433, comma 3, c.c. e nell'art. 2478-bis, comma 5, c.c., norma relativa alla distribuibilità degli utili sociali, rende quella per perdite inferiori al terzo un'ipotesi tipica di riduzione del capitale. Al riguardo, il principio di tipicità delle fattispecie di riduzione del capitale aveva il suo fondamento nell'art. 2445 c.c. che, nel testo anteriore alla riforma del diritto societario, consentiva la riduzione c.d. «reale», mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti o mediante rimborso del capitale ai soci medesimi, soltanto nel caso in cui il capitale sociale risultasse esuberante rispetto al conseguimento dell'oggetto sociale; con il venir meno della condizione dell'esuberanza a seguito della riforma del diritto societario, come risulta dall'attuale formulazione degli artt. 2445 e 2482 c.c., non è più così certa la tesi della tipicità delle fattispecie di riduzione del capitale, essendosi ampliate le ipotesi in cui la riduzione reale può essere deliberata. La dottrina e la giurisprudenza sul punto erano e restano divise. Questo principio vige senza timore di smentita nella regola di sopra accennata di cui all'art. 2433 terzo comma c.c.: “Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente [ … ]”;non è altrettanto pacifica la soluzione della questione concernente l'individuazione della disciplina applicabile a tale operazione.

Un recente orientamento del Consiglio Notarile su riduzione del capitale sociale in presenza di azioni proprie

Si ricorda la Massima del Consiglio Notarile di Milano n. 147, 17 maggio 2016: Riserva negativa azioni proprie: effetti in caso di riduzione del capitale sociale per perdite (artt. 2357-ter, 2424 e 2424-bis c.c.): ai fini della riduzione del capitale sociale a copertura di perdite - tanto nelle situazioni previste dagli artt. 2446 e 2447 c.c. quanto in ipotesi di volontaria copertura di perdite mediante riduzione del capitale sociale - la presenza di azioni proprie e della relativa "riserva negativa per azioni proprie in portafoglio" di cui agli artt. 2357-ter, comma 3, e 2424-bis, comma 7, c.c. ("Riserva Negativa Azioni Proprie"), rende indisponibile la parte degli utili e delle riserve disponibili utilizzata per l'acquisto delle azioni proprie ("Riserve Utilizzate"). Conseguentemente, la copertura delle perdite viene effettuata: (i) con utilizzo degli utili e delle riserve disponibili, fatta eccezione per le Riserve Utilizzate, che pertanto rimangono temporaneamente iscritte per un importo pari alla Riserva Negativa Azioni Proprie; (ii) con utilizzo di tutte le altre riserve ivi compresa la riserva legale; (iii) con riduzione del capitale sociale di un importo pari alla parte residua delle perdite non ancora coperte.