Lettera di messa in mora ex art. 1219 e ss. c.c. nella s.p.a.InquadramentoL'opposizione dei creditori sociali di s.p.a. alle delibere assembleari di modifica dello statuto richiede la forma dell'atto di citazione, mediante il quale viene instaurato un ordinario giudizio di cognizione avente ad oggetto, in particolare, l'inefficacia della delibera assembleare stessa. Convenuta nel giudizio di opposizione è la società (in persona del suo legale rappresentante) la cui delibera assembleare viene impugnata. Ad ogni modo, il fatto che l'opposizione debba avvenire in forma giudiziale, non esclude che nella prassi (e ciò avviene praticamente nella quasi totalità dei casi) l'opposizione giudiziale dei creditori sia preceduta da una contestazione stragiudiziale, mediante una lettera di messa in mora di uno più creditori nei confronti della società, la quale, tuttavia, non sospende l'esecuzione della delibera. Di conseguenza, nel caso in cui la diffida non dovesse raggiungere il fine prefissato, è necessario che, nel termine di novanta giorni dall'iscrizione della decisione nel registro delle imprese, si proceda con l'iniziativa giudiziaria (vedi “Commento”, infra). Il codice civile, per quanto attiene alle s.p.a., disciplina concretamente la fattispecie astratta di cui sopra avendo riguardo alla riduzione del capitale sociale di cui all'art. 2445 c.c., articolo richiamato in caso di opposizione dei creditori anche per quanto riguarda le operazioni straordinarie quali fusione e trasformazione, nonché in materia di recesso (motivo per cui le formule che si andranno ad illustrare faranno esplicito riferimento alla fattispecie di riduzione del capitale). In giudizio, l'attore, creditore della società, fonda la propria pretesa sull'esistenza di un effettivo pregiudizio determinato dalla decisione assunta in sede assembleare, invitando il giudice a concentrare prevalentemente su questo la propria valutazione. FormulaLuogo ...., data .... Spett.le .... via .... Raccomandata a/r anticipata via fax o posta elettronica: .... OGGETTO: OPPOSIZIONE DEL CREDITORE ALLA MODIFICA STATUTARIA AVENTE AD OGGETTO LA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE In nome e per conto di .... ...., con riferimento a quanto già indicato in oggetto, Vi segnalo quanto segue. (Esporre il fatto, il danno, le eventuali specifiche norme di legge che si assumono violate e tutte le circostanze utili a chiarire, in questa prima fase, sia l'an sia il quantum della richiesta) Tanto ciò premesso, Vi invito e diffido a volere provvedere, nel termine di .... giorni dal ricevimento della presente, a non rendere esecutiva la deliberazione modificativa dello statuto in merito alla riduzione del capitale sociale, operazione approvata con delibera in data ...., iscritta nel registro delle imprese in data .... con allegato relativo verbale. In mancanza e senza alcun ulteriore avviso sarò costretto ad adire l'Autorità Giudiziaria per vedere riconosciute le ragioni del mio assistito con aggravio di spese a Vostro totale carico. Luogo ...., data .... Firma Avv. .... CommentoCompetenza La proposizione della opposizione nei confronti della decisione assunta dai soci di ridurre il capitale ex art. 2445 c.c. può essere posta in essere nel termine di tre mesi decorrente dalla iscrizione della decisione nel registro delle imprese e non, invece, dalla deliberazione in quanto tale. La conseguenza è quella per cui, legittimati a proporla saranno anche quei creditori divenuti tali nel periodo intercorrente fra la deliberazione e l'iscrizione nel registro delle imprese, a prescindere da questioni attinenti alla liquidità o alla esigibilità. Resta fermo che, nonostante la proposizione dell'opposizione sospenda l'esecuzione della deliberazione, i creditori non opponenti non possono avvalersi dell'opposizione di quelli opponenti. La forma processuale dell'opposizione Le disposizioni normative, sia per quanto riguarda le s.p.a. che le s.r.l., non disciplinano espressamente la forma con cui può essere proposta l'opposizione alla modifica statutaria deliberata. Al di là della inconsistenza del dato normativo, si deve tener conto del fatto che, secondo l'opinione prevalente in dottrina e in giurisprudenza, l'opposizione di cui si discute debba essere realizzata mediante un procedimento giudiziale. Due sono gli argomenti principali a sostegno di quanto affermato: - l'art. 2482, comma 3, c.c. e, allo stesso modo, l'art. 2445, comma 4, c.c., richiamano la competenza del tribunale e, quindi, di un organo giurisdizionale; - l'art. 2437-quater c.c., parlando di recesso, afferma che alla deliberazione di riduzione del capitale sociale, resa necessaria dal rimborso delle azioni dei soci recedenti, si applicano le disposizioni del 2, 3 e 4 comma dell'art. 2445 c.c., aggiungendo che, laddove l'opposizione sia accolta, la società si scioglie. Tutto ciò fa supporre che l'opposizione debba essere accolta da un soggetto e che quel soggetto altro non possa che essere il tribunale adito con atto di citazione. Il fatto che l'opposizione alla deliberazione assembleare debba avvenire in forma giudiziale, non preclude la possibilità per i creditori di mettere in mora la società mediante lettera raccomandata di diffida, alla quale, tuttavia, dovrà seguire a stretto giro l'iniziativa giudiziaria se non fosse stato raggiunto alcun risultato significativo. Il pericolo di pregiudizio per i creditori Per come è formulato il 4 comma dell'art. 2445 c.c. è possibile osservare che: - diversamente dall'originaria formulazione del 4 comma ante riforma, laddove la decisione del Giudice in merito al fatto di dare esecuzione alla deliberazione opposta era vincolata alla prestazione di idonee garanzie da parte della società, ora, invece, tale giudizio può essere formulato anche sulla base di una mera valutazione del giudice circa la non pericolosità dell'operazione per l'opponente e, in generale, per tutti i creditori sociali, magari sostenuta da pareri conformi di CTU (in materia di fusione e scissione si prevede ex lege l'intervento di società di revisione); - l'intervento sollecitato dall'attore con atto di citazione è di tipo cautelare. Lo si deduce, in primis, dal riferimento alla valutazione del “pericolo di pregiudizio”, in secundis dal riferimento alla idonea garanzia. Tale procedimento è quindi da ricondurre agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c. cosicché il provvedimento di accoglimento o di rigetto sarà suscettibile di reclamo; - disposto il rigetto della opposizione attorea, il giudizio originariamente instaurato non avrà più nulla a che fare con la richiesta di inefficacia della deliberazione assembleare, proseguendo solo per il risarcimento di eventuali danni e per le spese. |
