Verbale di riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale ex art. 2447 c.c., e contestuale ripristino dello stesso

Sulla necessità o meno di sottoscrivere e\o liberare il capitale sociale in sede di delibera di ripristino dello stesso, la prassi muove dal principio secondo cui “Non è ammissibile in alcun caso la riduzione parziale delle perdite, neppure in caso di riduzione facoltativa del capitale sociale” (Comitato delle Tre Venezie, Massima H.G.7 – Riduzione parziale delle perdite, 9/04) amplificando il quale si giunge facilmente a ritenere che la delibera di ripristino debba ispirarsi al principio dell'immediata copertura della perdita, da cui la pretesa necessità di contestuale sottoscrizione del capitale sociale in quella sede, affermandosi che solo in tal modo la società avrebbe rimosso la causa di scioglimento coerentemente con la ratio della previsione normativa. Dunque, alla contestuale sottoscrizione del capitale sociale dovrebbe conseguire l'applicazione delle ordinarie norme concernenti i conferimenti. Donde la necessità del versamento di almeno il 25% dei conferimenti in danaro. In questa direzione si è anche affermato inoltre, allorché la perdita azzerasse il capitale, o peggio superasse l'ammontare dello stesso, doversi provvedere all'immediata copertura delle perdite ultronee rispetto al capitale. Al contrario, altra parte degli operatori ritiene che non vi sono ragioni per non ritenere la delibera di ripristino del capitale sociale in tutto analoga ad una comune delibera d'aumento di capitale in cui, dunque, fase deliberativa e fase esecutiva di sottoscrizione possono non essere coincidenti. Questa delibera si deve coordinare con le regole sullo scioglimento. Ma, ove si consideri che la “semplice” delibera ricostituiva si limita ad avviare il procedimento ricostituivo, senza però, ovviamente, risolvere la causa di scioglimento che verrà rimossa dalle effettive sottoscrizioni, deve ritenersi che il sistema sembra trovare una sufficiente chiusura. In altri termini, convocata senza indugio, l'assemblea stabilirà se deliberare il ripristino del capitale fissando le modalità dello stesso, e ciò tanto se il capitale sia stato parzialmente assorbito dalla perdita tanto se lo sia stato integralmente o, peggio, la perdita fosse ultronea al suo ammontare. Tale delibera, tuttavia, non è in condizione di rimuovere la causa di scioglimento verificatasi; e la società è caratterizzata dalla pendenza di quella causa di scioglimento, con tutte le conseguenze applicative a carico degli organi sociali, tra cui gli artt. 2485 e 2486 c. c. La giurisprudenza, ha precisato che: “[ ....] Nell'ipotesi, prevista dall'art. 2447 c.c., di ricostituzione del capitale sociale ridottosi, per la perdita di oltre un terzo dello stesso, al di sotto del minimo legale, non è imposta l'immediata – in considerazione dell'urgenza connessa all'altrimenti automatico scioglimento della società – sottoscrizione del capitale medesimo (almeno nei limiti del minimo legale) contestualmente alla delibera assembleare di ricostituzione [ ....] infatti l'automatico scioglimento della società, ai sensi dell'art. 2448 n. 4, c.c., si produce salvo il verificarsi, con efficacia retroattiva, della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale (o dalla trasformazione della società) ai sensi dell'art. 2447 cit., sicché non la perdita del capitale in quanto tale e la sua riduzione al di sotto del minimo legale costituiscono la causa dello scioglimento, bensì la mancata reintegrazione del capitale stesso al minimo legale (o la mancata trasformazione della società), mentre la legge (che pure vieta agli amministratori di intraprendere nuove operazioni in presenza di un fatto che determina lo scioglimento della società) non impone la predetta contestualità, limitandosi, invece, il richiamato art. 2447 c.c. a richiedere che gli amministratori provvedano a convocare senza indugio l'assemblea per le deliberazioni dallo stesso previste [ ....] (Cass. n. 23262/2005)”. Vale ulteriormente considerare le seguenti questioni pratiche: a) se sia legittima una delibera ripristinatoria del capitale sociale quando l'assemblea sia convocata in caso di perdite rilevanti ex art. 2447 c.c. che si limiti a deliberare il ripianamento delle perdite ed il ripristino del capitale senza fissare un termine per l'esecuzione dell'operazione; b) nel caso in cui un termine sia reputato necessario, se sia nella facoltà dell'assemblea la sua fissazione, ovvero se il sistema dia indicazioni per un termine massimo, il quale, ove venga violato, renda per ciò stesso la delibera illegittima. Nella delibera di aumento di capitale a pagamento il termine ha un ruolo “essenziale”, (art. 2439, secondo comma, c.c.) trattandosi di un termine che misura l'efficacia delle eventuali sottoscrizioni in applicazione delle regole dell'inscindibilità/scindibilità della delibera di che trattasi. Nell'ipotesi al vaglio quindi esigendo la legge la messa in pristino del capitale sociale, tipicamente sino al suo ammontare minimo, è evidente, per di più, che sia declinata l'inscindibilità dell'aumento di che trattasi. Il termine in esame allora è evidentemente concepito per una specifica disciplina dei rapporti tra deliberante-proponente (la società) ed accettante (il sottoscrittore) senza che possa, lo stesso, essere confuso con i termini previsti dalla legge per le sottoscrizioni. Questi ultimi – disciplinati dalla legge in relazione all'esercizio del diritto d'opzione o di sottoscrizione – hanno, infatti, il diverso scopo di garantire al titolare uno spatium deliberandi laddove il termine di ripristino del capitale presiede alla disciplina d'interessi diversi, coincidenti e con la programmazione sociale dell'operazione, e con lo scopo della corretta ed esatta informazione da fornire al sottoscrittore al fine dell'esecuzione del contratto sociale e della sorte della società per il caso di mancato raggiungimento del “minimo” previsto dalle norme di cui agli artt. 2447 ss. c.c. come impeditivo della definitiva causa di scioglimento dell'ente. Ecco perché il termine non può mancare né in una comune delibera d'aumento del capitale sociale, né a maggior ragione in quella particolare delibera d'aumento qual è quella ripristinatoria nella quale l'esigenza di definire l'esecuzione del rapporto sociale in termini di correttezza e buona fede è accentuata, appunto, dalla pendenza dello stato di liquidazione. Né sembra in alcun modo legittimo che nella delibera di ripristino la fissazione del termine de quo possa essere demandata all'organo amministrativo, ovvero che detto termine sia prorogabile. Il che implica coerentemente che la mancanza del termine rende la delibera illegittima. Precisato, quindi, che un termine di efficacia nella delibera ripristinatoria appare irrinunciabile, resta da verificare quale possa essere il periodo massimo nel quale fissare il termine de quo. Vale qui considerare, di nuovo, sotto una diversa angolazione, il dibattito sulle norme che possono fungere da paradigma applicativo – per la via analogica – alla soluzione del problema. La tesi di chi sosteneva e sostiene – sebbene, ripetesi, sotto altra ricostruzione sistematica – la coincidenza del termine di efficacia dell'operazione ripristinatoria con i termini minimi riconosciuti dalla legge per l'esercizio dell'opzione o della sottoscrizione appare finalizzata particolarmente a proteggere l'interesse dei soci e dei terzi a vedere sciolto, nel più breve tempo possibile, il nodo concernente la pendenza dello stato di scioglimento, considerato anche che scioglimento e liquidazione sono per definizione situazioni provvisorie. La tesi di chi invece riconosce prevalente l'interesse della società ad assumere una deliberazione caratterizzata dall'applicazione delle regole dell'aumento del capitale sociale non può che eleggere a paradigma della vicenda de qua la norma di cui all'art. 2443 c.c. (cinque anni). In quest'ultima tesi si legge il riconoscimento di una maggiore autonomia per la società. In conclusione infine vale sottolineare che per l'aspetto qui al vaglio non può che condividersi quell'orientamento, espresso dal Consiglio Notarile di Milano [Consiglio Notarile di Milano, Massima 38, Azzeramento e ricostituzione del capitale sociale in mancanza di contestuale esecuzione dell'aumento (artt. 2447 e 2482 c.c.)], secondo il quale è opportuno che la delibera di ripristino, specie quando non intervenga la sottoscrizione immediata “[ ....] preveda, per il caso di mancata esecuzione dell'aumento, le regole per la liquidazione della società, compresa nomina dei liquidatori e relativi poteri”. 

Di recente la Corte di Cassazione ribadisce in un'ordinanza  (la n. 4347/2022) il seguente principio: “In tema di società di capitali, lo scioglimento della società per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale ai sensi dell'art. 2448, comma 1, n. 4), c.c. (testo previgente al d.lgs. n. 6 del 2003) si verifica, ove non siano adottati i provvedimenti previsti dall'art. 2447 c.c., solo quando la perdita di esercizio sia di consistenza superiore al terzo del capitale della società e determini la riduzione di questo al disotto del minimo stabilito dalla legge, mentre non si verifica quando la perdita, pur determinando la riduzione del capitale al disotto del minimo stabilito dalla legge, sia pari o inferiore al terzo del capitale medesimo”.

Tra le modalità di ripristino del capitale sociale, possiamo menzionare quelle più utilizzate nella prassi: l'utilizzo dei “versamenti soci”, la tecnica cd. dell'“altalena”, l'utilizzo del sovrapprezzo, quello dei versamenti in conto futuro aumento; la compensazione del credito del socio; la rinunzia al credito del socio verso la società.

Autorevole e recente dottrina ha affrontato il seguente tema: se tra gli opportuni provvedimenti, che l'assemblea è chiamata ad adottare, in presenza di perdite superiori al terzo del capitale sociale, possa essere annoverata la decisione di depositare la domanda di ammissione al concordato preventivo e di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, in modo tale che si possa optare per una procedura alternativa al fallimento, anziché ricorrere alla triplice opzione di scelta tra la ricapitalizzazione, la trasformazione e lo scioglimento. In altre parole, ci si domanda se, dal combinato disposto degli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter (da un lato) e dell'art. 182-sexies (dall'altro) c.c., possa desumersi una regola diversa rispetto a quella usualmente compendiata nella formula «ricapitalizza, trasforma o liquida», che suonerebbe pressappoco così: «ricapitalizza, trasforma, liquida oppure deposita la domanda per l'ammissione al concordato preventivo o per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti».Si ricorda  che durante il periodo pandemico dovuto all'emergenza Covid, il Consiglio Notarile di Milano ha elaborato prima la Massima  n. 191/2020, a mente della  quale: “In forza dell'art. 6 d.l. 23/2020 (convertito con l. 40/2020), nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, qualora risulti che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, non si applicano le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., né opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies c.c., a prescindere da quale sia la data di riferimento del bilancio di esercizio o della situazione patrimoniale infra-annuale, dai quali emergono le predette perdite. Resta fermo l'obbligo di convocare senza indugio l'assemblea per gli opportuni provvedimenti, ai sensi degli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., sia nei casi in cui per effetto di tali perdite il patrimonio netto è superiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nei casi in cui, per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, il patrimonio netto sia inferiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482- ter c.c.). Sono pertanto legittime e possono essere iscritte nel registro delle imprese le de- liberazioni di aumenti di capitale a pagamento, assunte nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, che non siano precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite anche qualora ad esito dell'aumento di capitale il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Parimenti dicasi per le altre operazioni sul capitale o con effetti sul capitale sociale, che richiederebbero il rispetto delle predette disposizioni, ove applicabili”.

Successivamente,  tale Massima è stata superata dalla Massima n. 196/2021:   Per “perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020”, ai sensi dell'art. 6, comma 1, d.l. 23/2020 (convertito con l. 40/2020), come modificato dall'art. 1, comma 266 della l. 178/2020, si devono intendere tutte le perdite risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020, a prescindere da quale sia l'esercizio in cui le perdite si siano prodotte. Pertanto, in relazione a tali perdite non si applicano, fino al quinto esercizio successivo, le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., né opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies c.c. Resta fermo l'obbligo di convocare senza indugio l'assemblea per gli opportuni provvedimenti, ai sensi dell'art. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., sia nei casi in cui anche a seguito di tali perdite il patrimonio netto resti superiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nei casi in cui, per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, il patrimonio netto divenga inferiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Sono pertanto legittime e possono essere iscritte nel registro delle imprese, sempre fino al quinto esercizio successivo indicato nella norma, le deliberazioni di aumento di capitale a pagamento che non siano precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020, nella misura in cui tali perdite persistano, anche qualora ad esito dell'aumento di capitale il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Parimenti dicasi per le altre operazioni sul capitale o con effetti sul capitale sociale, che richiederebbero il rispetto delle predette disposizioni, ove applicabili”.