Aumento di capitale sociale con esclusione/limitazione di diritto di opzione e contenuto nella proposta di concordato preventivoInquadramentoLa crisi di insolvenza delle società, in particolare quella cui si tenti di dare soluzione mediante la procedura di concordato preventivo, è un terreno privilegiato per l'analisi della posizione della società e, segnatamente, dei soci, nel momento in cui l'impresa non si sia ancora avviata allo scioglimento (la crisi di impresa non costituisce, infatti, causa di liquidazione della società) ma si trovi nella necessità di risolvere la sua situazione di sovraindebitamento, con il conseguente acquisto di una posizione di rilievo per i creditori. La disciplina di diritto comune, normalmente, considera quale prevalente per l'operatore economico l'interesse a direzionarsi nel mercato in modo efficiente, contemperando le esigenze della società con quelle dei singoli soci, i quali hanno un tendenziale diritto a mantenere il valore patrimoniale residuale del proprio investimento ed ai quali viene, pertanto, riconosciuto il diritto di decidere delle iniziative sociali (diritto di voto) e di mantenere, nelle operazioni sul capitale sociale, la propria posizione di forza (diritto di opzione). Nella situazione di concordato preventivo, tuttavia, queste dinamiche si trovano a confronto con l'interesse del ceto creditorio, dei lavoratori e della previdenza alla risoluzione della crisi, con la conseguenza che dovrà verificarsi se la posizione della società, inteso come complesso organizzativo, e del socio possa permanere invariata o debba giocoforza subire dei ridimensionamenti. L'operazione di aumento di capitale sociale è esemplificativa in questo senso, soprattutto nell'ipotesi, di seguito analizzata, in cui l'operazione sul capitale sia lo strumento di risoluzione della crisi designato dalla società all'interno della proposta di concordato. Quivi varie possono essere le declinazioni che viene ad assumere l'aumento di capitale: il medesimo, infatti, potrà essere riservato ai soli soci, i quali ricapitalizzeranno la società, con conseguente pieno rispetto del diritto di opzione, oppure potrà essere rivolto a soggetti terzi, nella cui schiera potrebbero altresì rientrare gli stessi creditori, che vedrebbero così convertito il loro diritto di credito in capitale di rischio ex art. 56 l.fall. FormulaN. ……. REPERTORIO N. ……. RACCOLTA VERBALE DELL'ASSEMBLEA STRAORDINARIA DEGLI AZIONISTI DELLA SOCIETA' "……… S.P.A." REPUBBLICA ITALIANA L'anno…il mese…il giorno…… Alle ore …… … In ………. Avanti a me Dott. ………… Notaio in ……, iscritto presso il Collegio Notarile di………. È PRESENTE IL SIGNOR - … (dati anagrafici) il quale dichiara di intervenire al presente atto non in proprio ma esclusivamente nella sua qualità di … della società … ….. con sede in ……, ove per la carica domicilia, capitale sociale Euro ………=i.v., iscritta nel Registro delle Imprese di ………, numero d'iscrizione e codice fiscale……, numero R.E.A. ………. Il medesimo, cittadino italiano, della cui identità personale io Notaio sono certo, mi fa richiesta di redigere il verbale dell'assemblea straordinaria della predetta società che si riunisce in questo giorno, luogo ed ora, in unica convocazione, per discutere e deliberare sulle materie iscritte al seguente ORDINE DEL GIORNO 1)aumento del capitale sociale a pagamento, di nominali euro…, da offrirsi in opzione agli aventi diritto, da eseguirsi mercè l'emissione di n.ro… azioni ordinarie, valore nominale…, con esclusione del diritto di opzione ai sensi dell'art. 2441, quinto comma, c.c.. 2)modifiche statutarie conseguenti Assume la Presidenza dell'assemblea a norma dello Statuto Sociale lo stesso comparente, il quale constatato che: -L'assemblea è stata regolarmente convocata a norma di statuto mediante… (modalità di convocazione) -Che è presente il capitale sociale come segue… -… titolare di numero azioni per complessivi euro… pari al … % del capitale sociale. -… (così per tutti i soci presenti) Così risulta presente il …% del capitale sociale. Soggetti tutti identificati dal Presidente dell'assemblea mercè disamina dei documenti di identità come lo stesso attesta, riconosce e dichiara. È presente altresì l'organo amministrativo nelle persone di: … Per il collegio sindacale (o consiglio di sorveglianza) sono presenti: … È infine presente/assente il revisore contabile Sig… Quindi il presidente dichiara validamente costituita l'assemblea ed atta a deliberare su quanto al suesposto ordine del giorno ed incarica me Notaio di redigere il relativo verbale contenente le risultanze delle deliberazioni che eventualmente l'assemblea stessa andrà ad adottare. Accertata l'identità personale e la legittimazione dei presenti; constatata la validità della costituzione della presente assemblea, il Presidente dichiara la stessa atta a deliberare ed apre la discussione sul suindicato ordine del giorno. Prende la parola il Presidente dell'assemblea, il quale precisa, in primo luogo, che la società è stata ammessa dal Tribunale di… alla procedura di concordato preventivo (eventualmente: ed il concordato è stato omologato dal medesimo Tribunale con decreto emesso in data… n…). A tal riguardo il Presidente, inoltre, illustra le motivazioni di carattere economico – finanziario che consigliano l'attuazione della programmata operazione di aumento, nonché le concrete modalità operative con cui la stessa andrebbe ad essere eseguita. Segnatamente il Presidente illustra come l'aumento sia contenuto nella proposta di concordato preventivo quale strumento per la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori, ai sensi dell'art. 160 l.fall. e, pertanto, dà atto di come la convocazione, la proposta di delibera e di esecuzione della medesima siano conformi alla proposta di concordato ed idonei alla soddisfazione del ceto creditorio. A tal proposito, il Presidente dell'assemblea precisa la necessità di procedere ad un aumento con esclusione del diritto di opzione, con conseguente ingresso in società di soggetti terzi che ricapitalizzino la società (oppure: dei creditori sociali, i quali, ai sensi dell'art. 56 L.F. procederanno alla conversione del credito in capitale di rischio). Così il Presidente esibisce ed espone la relazione dell'organo amministrativo redatta ai sensi dell'art. 2441, co 6, da cui risultano le ragioni dell'esclusione del diritto d'opzione, come sopra sintetizzate. Dichiara inoltre il presidente che la relazione ora esposta è stata comunicata, nei termini di legge, al Collegio Sindacale e che lo stesso ha espresso, alla data del… parere favorevole all'operazione ed in particolare alla congruità del prezzo d'emissione delle azioni emittende. Il Presidente, ulteriormente, dà atto della circostanza per cui quanto prescritto dall'art. 2441 co 6 è stato depositato nei termini ivi previsti presso la sede sociale ove si trova tutt'ora. Si allegano al presente verbale e la relazione detta e il parere ora richiamato sub “…”. Egli illustra quindi agli intervenuti la situazione patrimoniale aggiornata a tutto il… ed inoltre constata e fa constare che: - Il capitale sociale attualmente sottoscritto risulta oggi interamente versato e che pertanto non vi sarebbe impedimento alcuno all'immediata esecuzione della presente delibera - Non vi sono perdite di qualsivoglia entità Il Presidente del Collegio Sindacale, a nome del Collegio, nel dare conferma di quanto detto dal Presidente dell'assemblea, esprime parere favorevole sull'attuabilità dell'operazione. Dopo breve discussione il Presidente dell'assemblea invita i presenti a deliberare sugli argomenti posti all'ordine del giorno. Il Presidente mi dichiara che l'assemblea della società “… S.p.A.” - Visionata la documentazione allegata al presente verbale - Udita la relazione del Presidente - Preso atto del parere favorevole dell'organo di controllo - Dato atto dell'interesse della società all'esclusione del diritto di opzione Ha espresso, per alzata di mano, la seguente votazione: favorevoli: … astenuti: … contrari: … assenti: … e pertanto delibera: 1) di aumentare il capitale sociale a pagamento di nominali euro… mercè l'emissione di n. … nuove azioni ordinarie, ciascuna del valore nominale di euro…, con sovrapprezzo pari a euro… per ogni azione di nuova emissione e con esclusione del diritto di opzione ai sensi dell'art. 2441, comma 5 c.c., aumento da intendersi come scindibile con termine al…, la cui sottoscrizione è riservata a… [1] ; 2) di conferire all'organo amministrativo ogni più ampia facoltà in ordine all'esecuzione dell'aumento di capitale a pagamento testè deliberato. In particolare commettendo allo stesso, di seguito alle sottoscrizioni, di procedere alla modifica materiale dell'art… dello statuto sociale, rendendolo aggiornato e provvedendo, a norma dell'art. 2436 c.c., al deposito presso il competente registro delle imprese, oltre che di provvedere a tutte le attestazioni di legge. Null'altro essendovi da deliberare e nessun'altro chiedendo la parola, l'assemblea viene sciolta alle ore… e minuti…. Le spese del presente atto e sue consequenziali sono a carico della società. Il comparente espressamente mi dispensa dalla lettura degli allegati. E richiesto io Notaio ho ricevuto il presente atto, scritto interamente di mio pugno, che consta di… fogli, per… pagine, del quale ho dato lettura al comparente che lo ha approvato e sottoscritto con me notaio a norma di legge, alle ore… e minuti…. … (sottoscrizione dell'amministratore) … (sottoscrizione del notaio e impronta del sigillo) 1. La sottoscrizione dell'aumento potrebbe essere riservata anche ai creditori, i quali vedrebbero così convertito il loro diritto di credito in capitale di rischio, così come consentito dall'art. 56 L.F.. CommentoIl conflitto di interessi supra enunciato tra le ragioni endosocietarie e le esigenze della risoluzione della crisi di impresa, si concretizza in vari profili di rilievo per la delibera al vaglio, a partire dalla – verificanda – necessità di autorizzazione da parte dell'autorità giudiziaria ex art. 161 o art. 163 l.fall., per continuare con le possibili declinazioni del diritto di opzione in risposta alla necessità di ricapitalizzazione e alle eventuali deroghe alle regole di diritto comune in funzione della proposta di concordato. Quanto all'occorrenza di un'autorizzazione giudiziale per la delibera di aumento di capitale, pare di doversi dare risposta negativa, considerato che l'autorità giudiziaria è volta a vigilare sugli atti c.d. “di straordinaria amministrazione” (concetto peraltro foriero di dibattito) che, nell'ambito in esame, possono essere individuati negli atti che comportino una modificazione della consistenza patrimoniale anche solo potenzialmente dannosa per il ceto creditorio. La delibera di aumento del capitale sociale, invece, non solo non è inquadrabile negli atti gestori (qualificandosi come un'operazione organizzativa della società) ma altresì apporta un vantaggio per i creditori, conducendo ad un incremento patrimoniale. Da tale considerazione si giunge agevolmente alla seconda, relativa al già evidenziato conflitto tra le ragioni dei soci e quelle dei creditori. Segnatamente, l'interesse dei soci a mantenere la propria partecipazione sociale inalterata nelle operazioni di rimappatura del capitale sociale, quale è l'aumento di capitale, e di cui il diritto di opzione (o di sottoscrizione, nelle s.r.l.) è specchio, sarà destinato ad essere accantonato in favore dell'ingresso in società di “cavalieri bianchi” e, cioè, di finanza fresca, a tutto vantaggio dei creditori. Pertanto si deve rilevare come, in tal caso, le esigenze funzionali connesse alla soluzione della crisi influiscano sulle regole di diritto comune, qualificandosi come interesse sociale ex art. 2441, comma 5, c.c. e permettendo una delibera di aumento, con esclusione del diritto di opzione, o a favore di soggetti terzi, ricapitalizzatori, o dei creditori, con conseguente conversione del credito in capitale di rischio, ai sensi dell'art. 56 l.fall., come già delineato sub nota 3. Peculiarità ulteriori della fattispecie in esame sono date dallo stretto collegamento tra il piano di concordato e l'aumento di capitale, in esso già contenuto, quale modalità di soluzione della crisi. Tale evenienza comporta, infatti, profili pratici di non poco conto: primo tra tutti quello relativo alle conseguenze del mancato compimento dell'operazione di aumento di capitale. A tal proposito soccorre l'art. 185 l.fall., il quale regola proprio il caso in cui il debitore (nel caso di specie, la società) non compia gli atti necessari a dare esecuzione alla proposta di concordato, disponendo che i poteri del commissario giudiziale possano essere integrati dal Tribunale, al fine di compiere gli atti esecutivi della proposta di concordato, ed arrivando, financo, a prevedere che l'organo amministrativo possa essere revocato e sostituito da un amministratore giudiziario, proprio al fine di compiere le attività prodromiche, tra le quali la stessa legge menziona la convocazione dell'assemblea per il caso di aumento di capitale sociale. Dalla norma sopra richiamata si ricava un eccezionale “sbilanciamento” tra la posizione della società, che, come già esplicato, non dovrebbe subire mutamenti nei suoi meccanismi organizzativi a causa del concordato e la posizione dei creditori, mutuata dal controllo del commissario giudiziale: nell'evenienza del mancato compimento degli atti necessari all'esecuzione della proposta di concordato, infatti, l'equilibrio tra queste due istanze viene spezzato in favore delle esigenze della risoluzione della crisi. Conseguentemente, in caso di inadempimento da parte dell'organo amministrativo nella convocazione dell'assemblea per deliberare l'aumento, potrà essere nominato un amministratore giudiziario, il quale vi provvederà, unitamente all'esercizio del diritto di voto, ove necessario (art. 185 l.fall.). Ciò che invece pare non potersi concedere alle esigenze del ceto creditorio è la possibilità che l'aumento, una volta deliberato con i meccanismi appena visti, sia sottoscritto: non sembra, infatti, concepibile che il Tribunale possa costringere alcuno ad effettuare conferimenti, neppure al fine di risolvere la crisi di impresa. Pertanto nell'esborso economico da parte dei soci (ove vi sia diritto di opzione) o dei terzi (ove il diritto di opzione sia stato escluso) i poteri pervasivi di cui all'art. 185 l.fall. trovano il loro limite. In secondo luogo non pare peregrino sottolineare come, essendo l'operazione di aumento contenuta nel piano di concordato, la medesima andrebbe, fisiologicamente, adottata solo in seguito all'omologazione del concordato medesimo. Il che pone il dubbio relativamente alla possibilità, per la società, di adottare la delibera in un momento anteriore: come già sottolineato supra l'evenienza che la società sia ammessa alla procedura concordataria non ne limita né modifica i meccanismi organizzativi e, pertanto, deliberativi. Da ciò non può che conseguire la piena libertà per l'assemblea di deliberare l'aumento, anche precedentemente all'omologazione del concordato, seppur appaia opportuno, in tal caso, condizionare la delibera medesima all'omologa: detta accortezza pare essere il giusto bilanciamento tra l'interesse della società di deliberare le operazioni giudicate più adeguate al fine di superare la crisi di insolvenza ed il dato pratico dell'inclusione dell'aumento nel piano di concordato proposto ai creditori e al vaglio del tribunale. |
