Clausola di continuazione facoltativa

Il carattere dispositivo dell'art. 2284 c.c., reso esplicito dall'assunto “salvo contraria disposizione del contratto sociale”, e la natura degli interessi coinvolti, consentono di poter derogare la disciplina legale in caso di morte del socio.

Rebus sic stantibus, il contratto sociale può prevedere ex ante una serie di clausole dettate in funzione successoria e mirate a regolamentare gli interessi che scaturiscono a seguito della morte del socio.

Le clausole di continuazione sono state, e sono tutt'ora, oggetto di attenzione e forti contrasti tra la dottrina commercialistica e la giurisprudenza (Cass. n. 1311/1968; Cass. n. 2815/1976).

Mediante tali clausole i soci prestano preventivamente il proprio consenso alla continuazione della società con gli eredi, nonostante essi non siano ancora conosciuti ed è proprio questo il motivo per il quale tale strumento non ha avuto grande diffusione nella pratica.

La dottrina ha elaborato una tripartizione di tali clausole:

- clausole di continuazione facoltativa mediante le quali i soci si obbligano a continuare la società con gli eredi del socio premorto, ai quali è riconosciuto il diritto, avente natura potestativa, di aderire o meno alla società; essi non sono onerati dall'obbligo di continuare la società, ma sarà il frutto di una loro libera scelta. L'unico effetto prodotto da tali clausole sarà quello di eliminare il diritto di scelta attribuito ai soci superstiti dalla legge, derogando così all'art. 2284 c.c.

Con tale clausola, sulla cui ammissibilità non vi sono dubbi, viene rimessa alla libera volontà degli eredi la loro partecipazione alla società. Essi, quindi, si ritroverebbero nella stessa situazione derivante dall'art. 2284 nell'ipotesi in cui siano destinatari della proposta di entrare in società al posto del de cuius: in particolare, secondo alcuni, tale clausola configurerebbe una opzione - proposta irrevocabile ai sensi dell'art. 1331 c.c. la quale si va ad integrare e perfezionare con l'adesione dell'erede.

A seguito dell'evento morte, la detta clausola diviene operante e gli eredi potranno decidere se entrare o meno, mentre ai soci superstiti è attribuita tutt'al più la possibilità di fissare un termine per dirimere la situazione di incertezza. Non sarà sufficiente per gli eredi la mera accettazione dell'eredità, ma dovranno necessariamente manifestare la propria volontà di continuare la società: di guisa che l'ingresso in società avverrà in virtù di un atto tra vivi, e non iure haereditario.

- clausole di continuazione obbligatoria le quali si distinguono dalle prime in quanto esse comportano la nascita di una posizione avente carattere obbligatorio, non solo a carico dei soci superstiti, ma anche a carico degli eredi del socio premorto. Esse, infatti, impongono agli eredi del socio di stipulare un accordo per entrare in società, che i soci superstiti saranno tenuti a rispettare.

La validità di tali clausole è stata oggetto di vivace dibattito, in quanto alcuni autori, propendendo per la soluzione positiva, ritengono che i soci si promettono reciprocamente il fatto del terzo, e cioè che i propri eredi aderiscano e subentrino a loro in società. Se essi decidono di non entrare in società, sorgerà a loro carico, trattandosi di promessa del fatto del terzo, solo la responsabilità per danni ed un obbligo a versare un indennizzo, ma non vi saranno i presupposti per richiedere una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. che li obblighi ad entrare.

Di guisa che gli eredi saranno tenuti al risarcimento, il quale, nel caso di accettazione con beneficio d'inventario, sarà limitato intra vires.

Tale ricostruzione, per altra dottrina, presenta un grande vulnus in quanto l'inadempimento farebbe sorgere a carico dell'erede un'obbligazione all'indennizzo nuova e non esistente nel patrimonio del de cuius.

È così in re ipsa che tali clausole, anche se meno costrittive rispetto alle clausole di continuazione automatiche, di cui infra, non possono essere ritenute valide, in quanto le norme successorie prevedono che gli eredi subentrino al de cuius nelle obbligazioni già esistenti e non in quelle che possono sorgere ex post rispetto alla morte, come sarebbero quelle relative all'indennizzo dovuto (si violerebbe la regola obligatio ab haeredis paersona incipere non potest).

- Infine, vi sono le clausole di continuazione automatica (o di successione) con le quali si prevede la diretta successione nella posizione del socio illimitatamente responsabile a seguito dell'accettazione dell'eredità.

La giurisprudenza (Cass. n. 12906/1995, in Giur. it., 1996, I, 1, 1356; Cass. n. 2632/1993), nonostante non abbia mai analizzato ex professo tali clausole, nelle rare pronunce le ha sempre ritenute valide ed ammissibili, in particolare con una recente pronuncia (Cass. n. 163/2013). Per la Corte, infatti, la trasmissione della partecipazione avviene solo a seguito dell'accettazione dell'eredità, liberamente rimessa alla volontà del chiamato.

La prevalente letteratura giuridica si è fermamente opposta all'ammissibilità di tali clausole, ritenendole nulle, in quanto è necessario in primis affermare che gli eredi non possono entrare nella compagine sociale, con conseguente responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali derivante dall'attività d'impresa, senza il loro espresso consenso. L'adesione alla società costituirebbe, peraltro, un'implicita condizione per l'accettazione dell'eredità e ciò non è consentito in quanto le disposizioni testamentarie possono essere gravate solo da atti di ultima volontà, sempre revocabili, e non da atti tra vivi, i quali non possono essere revocati unilateralmente.

Tali precisazioni lasciano intravedere i motivi per i quali oggi anche la prassi notarile ritiene nulle tali clausole: i soci, che assumono la responsabilità illimitata, lo fanno per una personale decisione, si scelgono reciprocamente, o per motivi familiari o di apprezzamento e stima reciproca, ma non possono ritrovarsi in tale posizione in virtù di una decisione altrui.