Retrocessione d’azienda a fallimento e TFR maturato durante l’affitto: la Cassazione rimette la palla al centro

Un lavoratore, dipendente di una società, transitava ai sensi dell'art. 2112 c.c. alle dipendenze di un'altra nell'ambito di un contratto di affitto d'azienda concluso tra il 2009 ed il 2010. Il rapporto di lavoro con l'affittuaria cessava il 2 ottobre 2010. Retrocesso all'originario datore, nel frattempo fallito, il lavoratore veniva licenziato dalla curatela del fallimento il giorno dopo (3 ottobre 2010) ed insinuava al passivo del fallimento della società affittante l'intero credito del TFR, comprese le quote di maturate presso l'affittuaria, sul presupposto che la società fallita ne rispondesse quale coobbligata in via solidale. Ottenuta l'ammissione, il lavoratore chiedeva poi al Fondo di garanzia presso l'INPS il pagamento del dovuto ottenendo la soccombenza giudiziale – sia in primo, sia in secondo grado – dell'Istituto, condannato al riconoscimento in favore del lavoratore del TFR e delle ultime tre mensilità.

La Cassazione (sentenza 17 ottobre 2018, n. 26021) ha rigettato il ricorso con cui l'INPS lamentava l'insussistenza della retrocessione aziendale sul presupposto che il retrocessionario fallito non avesse utilizzato l'azienda: secondo la Suprema Corte, l'unico fatto idoneo a determinare l'inoperatività della retrocessione è la continuazione dell'attività economica presso il retrocedente, la cui mancanza comporta la piena applicabilità dell'art. 2112 c.c. e la conseguente corresponsabilità del fallimento retrocessionario.

Tale pronuncia sembra dunque riequilibrare il panorama interpretativo dell'art. 104-bis, ult. comma, l.fall. (dedicato appunto alla retrocessione dell'azienda al fallimento), delineando una netta contrapposizione rispetto alla giurisprudenza di merito: se quest'ultima (Trib. Monza 19 novembre 2013, in Il caso; Trib. Milano, 05 maggio 2015, in Riv. it. dir. lav. 2015, II, p. 941) – più incline ad imporre un sacrificio ai diritti dei lavoratori c.d. retrocessi al fallimento affittante –, nega infatti la solidarietà della procedura al fine di mantenere intatti i valori attivi a favore dei creditori; la Cassazione (sentenza 9 ottobre 2017, n. 23581) aveva già stabilito che “in mancanza della deroga contenuta nell'art. 104-bis l.fall. per l'ipotesi di affitto di azienda stipulato dal curatore, la retrocessione al fallimento di aziende o rami di aziende comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione”.

L'art. 212 del Codice della crisi e dell'insolvenza ha lasciato invariata la formulazione dell'ultimo comma del vigente art. 104-bis l.fall.: la partita sembra dunque aperta.