Il trattamento dei dati personali nei contratti business-to-consumer: la controprestazione digitale del consumatore e le nuove pratiche commerciali sleali

Il principio di autonomia contrattuale e, dunque, il potere riconosciuto ai privati di autoregolamentare i propri interessi attraverso i negozi giuridici, è da sempre al centro di una particolare attenzione normativa. Infatti, il legislatore comunitario e, di riflesso, quello nazionale, sono da tempo impegnati nello sviluppo di una specifica disciplina avente ad oggetto i contratti stipulati tra consumatori e professionisti, con l'obiettivo di garantire l'equilibrio di tali rapporti commerciali.

L'interazione tra un consumatore, qualificato come «persona fisica che agisce per scopi estranei rispetto all'attività imprenditoriale commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta», e un professionista, inteso come «persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario», è caratterizzata da un'asimmetria fisiologica che richiede una disciplina a tutela della parte “debole” del contratto. Tale qualificazione soggettiva si rispecchia in un corpus normativo inteso a regolamentare le fattispecie che richiedono delle specifiche esigenze di tutela. Tra queste, le pratiche commerciali scorrette, poste in essere nei confronti dei cd. non-professionisti, rappresentano una delle principali cause di squilibrio contrattuale che la disciplina consumeristica intende contrastare.

La Direttiva europea 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, è stata attuata in Italia con il d.lgs. n. 145/2007 concernente la pubblicità ingannevole e con il d.lgs. n. 146/2007 riguardante le pratiche commerciali scorrette. Tale recepimento ha rinnovato la disciplina nazionale sancita nel Codice del Consumo, integrando l'attenzione normativa dedicata all'atto formale del rapporto con delle disposizioni concernenti la condotta sostanzialmente adottata dalle parti, in modo tale da garantire il rispetto di principi quali buona fede, trasparenza e diligenza professionale. Tra i vari adeguamenti di matrice comunitaria, la normativa in parola ha ampliato il concetto di pratica commerciale, estendendo la fattispecie a «qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori».

Il recepimento delle suddetta Direttiva dimostra come la disciplina consumeristica abbia sempre dato prova di una grande capacità di adattamento alle evoluzioni sociali ed economiche che il diritto è chiamato a regolare, dovendo confrontarsi con prospettive tanto innovative quanto problematiche. Recentemente, l'avvento dell'era digitale e gli sviluppi tecnologici che ne sono derivati, confermano la necessità per il consumatore di godere di una tutela aggiornata alle nuove pratiche commerciali poste in essere nel mercato elettronico. In altre parole, una lacuna legislativa rischierebbe di pregiudicare gravemente gli interessi economici dei consumatori e, al contempo, impedirebbe alle imprese di beneficiare pienamente del potenziale elettronico della propria attività. Sebbene il mercato digitale abbia notevolmente ampliato l'offerta a disposizione dei consumatori, le condotte idonee ad alterare la loro capacità di assumere una decisione commerciale consapevole si sono moltiplicate, specialmente alla luce del vantaggio economico e competitivo derivante dal trattamento di dati personali cui le imprese aspirano.

Tradizionalmente, i dati personali, ossia tutte le informazioni in grado di identificare, direttamente o indirettamente, una persona fisica, sono stati qualificati come parte integrante del diritto alla riservatezza. Di conseguenza, sono sempre stati oggetto di una tutela pubblicistica, volta a salvaguardare la vita privata degli individui. Tuttavia, sebbene tale prospettiva meriti di essere preservata alla luce delle motivazioni storiche e culturali che ne costituiscono la ragion d'essere, è altresì impossibile negare che oggigiorno le informazioni concernenti persone fisiche e giuridiche abbiano uno specifico valore economico e monetario in grado di influenzare i flussi di un mercato sempre più digitale e transnazionale.

La tutela del diritto alla privacy non può più disconoscere il processo di monetizzazione della proprietà di tali informazioni. Il trattamento di queste ultime, infatti, consente alle imprese di perfezionare la commercializzazione dei prodotti nel mercato digitale attraverso, ad esempio, il cd. marketing comportamentale, ossia l'elaborazione di annunci pubblicitari destinati a un target di consumatori definito in base alla loro personalità e alle loro preferenze. Conseguentemente, il consenso al trattamento dei dati personali sta rapidamente offrendo alla «parte contrattuale economicamente più debole e giuridicamente meno esperta rispetto alla controparte professionale» una valida alternativa al pagamento di un prezzo monetario, diventando così la nuova controprestazione del consumatore nella dimensione elettronica del commercio.

Sebbene il processo di sensibilizzazione degli utenti in merito al valore economico delle informazioni in parola sia ancora agli esordi, il legislatore comunitario è profondamente impegnato nell'aggiornare la disciplina delle pratiche commerciali scorrette alla luce delle nuove condotte che rischiano di pregiudicare la posizione del consumatore. Tra queste, la qualificazione della fornitura di contenuti digitali nella loro forma intangibile (per esempio, l'accesso a piattaforme che consentono l'ascolto di musica, la visione di film o l'utilizzo di social network) in cambio di dati personali quale “contratto a titolo gratuito” rappresenta una delle pratiche commerciali maggiormente scorrette nei confronti del consumatore.

Nell'attuale mercato digitale, la capacità del consumatore di assumere una decisione commerciale consapevole richiede una maggiore trasparenza da parte del professionista, tanto nella fase precontrattuale quanto in quella successiva. Il titolare del trattamento dovrà, dunque, rispettare la disciplina pubblicistica prevista ai sensi del nuovo Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali (Regolamento 2016/679/UE), meglio conosciuto come GDPR, e garantire le relative tutele con limitate possibilità di deroga. In tal senso, la legislazione di matrice comunitaria in tema di commercio elettronico sta focalizzando la propria attenzione sui metodi di pagamento per poter usufruire di contenuti digitali e sulla pubblicizzazione di tale fornitura. Sempre più frequentemente, infatti, le imprese che offrono la fornitura di contenuti digitali, accessibili nella loro forma intangibile, ossia principalmente tramite streaming e piattaforme online, commercializzano tale servizio qualificandolo come “gratuito” nonostante sia richiesto il previo consenso dell'utente al rilascio e/o al trattamento dei propri dati personali. Tali informazioni custodiscono un valore economico che rappresenta una notevole fonte di profitto per le imprese operanti nel mercato digitale. Dal punto di vista del consumatore, dunque, consentire l'accesso ai propri dati personali rappresenta una effettiva controprestazione nei contratti di fornitura di contenuti digitali che, conseguentemente, evidenzia la loro natura sinallagmatica.

La possibilità di determinare il valore patrimoniale di tali informazioni, nell'ottica del profitto derivante dal loro trattamento, giustifica le numerose proposte legislative volte a estendere la disciplina consumeristica ai contratti in cui la parte non professionista “paga” il servizio ricevuto inviando informazioni riguardanti la propria persona. Infatti, in un'ottica di giustizia contrattuale, la tutela del soggetto debole del contratto deve avere natura sostanziale, garantendo l'equilibrio delle prestazioni in esso previste.

Di conseguenza, qualificare la fornitura in esame come contratto a titolo gratuito rappresenta, de facto, una condotta ingannevole per due ragioni interconnesse. In primo luogo, per quanto sia prevista una forma innovativa di pagamento, la natura onerosa del contratto è tanto evidente quanto il sinallagma che caratterizza tale scambio. In secondo luogo, detta qualificazione pregiudica notevolmente l'educazione e la consapevolezza di consumatori e utenti, compromettendone l'autonomia negoziale. Dunque, preservare la corrispettività e la chiarezza dei rapporti tra consumatori e professionisti costituisce una condicio sine qua non per la crescita del commercio elettronico, che non conosce confini o dogane ma esige una maggiore armonia normativa tra le legislazioni nazionali.

Con l'entrata in vigore del d.lgs. 101/2018, l'Italia ha aggiornato la normativa nazionale di cui al d.lgs. 196/2003 alla luce del nuovo Regolamento europeo per la protezione dei dati personali. Infatti, i soggetti operanti nel Mercato Unico Digitale sono attualmente impegnati nell'adeguare la propria policy alla recente normativa comunitaria, rischiando, altrimenti, sanzioni fino a 20 milioni di euro per i singoli e fino al 4% del fatturato globale per le aziende. Conseguentemente, sarà garantito un ampio ventaglio di diritti all'interessato del trattamento, così classificabili:

a) diritto alla trasparenza in merito all'esistenza, alle modalità e alle finalità del trattamento (artt. 12, 13 e 14 GDPR);

b) diritto di accesso ai propri dati personali una volta raccolti dal titolare del trattamento in modo tale da poterli consultare (art. 15 GDPR);

c) diritto di rettifica dei dati e di cancellazione nel rispetto del “diritto all'oblio” nell'ambiente digitale, ad esempio laddove le informazioni vengano trattate per finalità estranee a quelle originariamente prospettate all'interessato (artt. 16 e 17 GDPR);

d) diritto di limitazione al trattamento, ad esempio chiedendo la rimozione temporanea dei dati da un sito web (art. 18 GDPR);

e) diritto di opposizione al trattamento, salvo che il titolare dello stesso dimostri l'esistenza di motivi legittimi che prevalgano sulle libertà e sui diritti dell'interessato (art. 21 GDPR).

Così come l'armonia tra l'ordinamento sovranazionale e le legislazioni dei singoli Stati membri è necessaria per garantire l'effettività della normativa comunitaria, è altresì inevitabile una crescente interconnessione tra diritto pubblico e diritto privato. L'imprescindibilità di tale sinergia risulta ormai evidente al legislatore comunitario, che nella discussione e approvazione di un dossier di diritto contrattuale quale la Proposta di Direttiva relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuti digitali (COM – 2015 – 634 final) ha più volte ribadito l'importanza di garantirne la coerenza con la tutela pubblicistica dei dati personali. I sopracitati diritti costituiscono, infatti, la ragion d'essere di diverse disposizioni concernenti la fornitura in questione che, come anticipato, riconosce lo scambio di dati personali come controprestazione contrattuale. Ne è un esempio l'articolo 13 della suddetta Proposta, il quale adatta il tradizionale recesso del consumatore dal contratto alla monetizzazione delle informazioni concernenti le persone fisiche. Infatti, se da un lato il fornitore è tenuto a rimborsare «al consumatore il prezzo pagato, senza indebito ritardo e comunque entro 14 giorni dal ricevimento della comunicazione» di recesso, dall'altro è tenuto ad adottare «tutte le misure in suo potere per astenersi dall'uso della controprestazione non pecuniaria che il consumatore ha fornito in cambio del contenuto digitale ed eventuali altri dati raccolti dal fornitore in relazione alla fornitura del contenuto digitale, compreso qualsiasi contenuto fornito dal consumatore» (comma 2 lett. b), consentendo altresì all'interessato di recuperare gratuitamente i dati trasmessi entro un tempo ragionevole (comma 2 lett. c). Con la disposizione in parola il legislatore comunitario ha preso definitivamente atto del valore patrimoniale delle informazioni personali nel mercato digitale, nonché dell'esigenza di bilanciare gli interessi privatistici e contrattuali con la tutela della vita privata alla quale ogni cittadino ha diritto.

Fin dalle loro origini, i rapporti contrattuali tra consumatori e professionisti hanno richiesto una particolare attenzione legislativa volta a compensare lo squilibrio naturalmente presente tra le parti. Tuttavia, l'avvento dell'era digitale e la recente monetizzazione dei dati personali rischiano di trasformare l'asimmetria fisiologica che caratterizza detto negozio giuridico in uno squilibrio patologico, specialmente in merito alla proporzione di valore tra prestazione e controprestazione.

Il mercato elettronico è ricco di peculiarità giuridiche attualmente sprovviste di un'apposita disciplina normativa. Tale lacuna, se non tempestivamente colmata, rischia di compromettere l'attività online dei consumatori e, conseguentemente, il profitto delle stesse imprese in un commercio sempre più interconnesso e virtuale. Consapevole di tale realtà, il legislatore comunitario è intento a regolamentare le crescenti sinergie tra diritto dei contratti, tutela del consumatore e diritto alla privacy con l'obiettivo di preservare i pilasti fondamentali su cui poggia l'ordinamento sovranazionale, adattandoli ai nuovi fenomeni sociali ed economici.