Giurisdizione amministrativa in materia di contratti della pubblica amministrazione: la giurisdizione esclusiva si arresta al provvedimento di aggiudicazione

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e) n-.1 del c.p.a., sulle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolti dai soggetti tenuti all'applicazione della normativa comunitaria o a procedure di evidenza pubblica involge le controversie delle fasi procedimentali a partire dall'inizio della procedura sino al suo esito con l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e si estende a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell'amministrazione di annullamento d'ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell'art. 21-octies della l. n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell'aggiudicazione all'atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura.

La giurisdizione riguardante situazioni successive all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, e anteriori alla conclusione del contratto, ivi compresa la sua anticipata esecuzione, si ripartisce secondo il normale criterio di distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo di modo che, nella vigenza del d.lgs. 163 del 2006, si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all'esercizio da parte dell'amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell'agire dell'Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione era di diritto comune e, dunque, si configurava la giurisdizione del giudice ordinario.

La situazione successiva alla conclusione del contratto è regolata, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, dall'attribuzione al giudice ordinario, salvo sempre il caso di esercizio di poteri di autotutela di annullamento ovvero di revoca dell'aggiudicazione pregressa, sussistendo sul provvedimento nel primo caso la giurisdizione esclusiva dell'a.g.a. e nel secondo la sua giurisdizione di legittimità.

Il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione intervenuta, che si sostanzia in una sorta di addebito alla ditta aggiudicataria di non avere tenuto, nell'economia dell'avvenuta anticipata esecuzione, un comportamento che essa avrebbe dovuto tenere, particolarmente quanto alla presentazione dei contratti di manutenzione, è soggetto alla giurisdizione del giudice ordinario.

La fattispecie esaminata dall'ordinanza in commento è maturata nella vigenza del d. lgs. n. 163 del 2006 e su questa norma è incentrato lo sviluppo motivazionale della decisione, che affronta il tema della giurisdizione competente a esaminare le patologie di rapporto tra S.a. e aggiudicatario che si manifestano nella particolare situazione della c.d esecuzione in via di urgenza, ossia nel caso non infrequente in cui la S.a. disponga di avviare in via anticipata l'esecuzione del servizio oggetto dell'aggiudicazione nelle more della sottoscrizione del contratto.

Pur resa in relazione alla norma dell'art.11 del d.lgs. 163 del 2006, l'ordinanza reca principi che ad avviso di chi scrive sono valevoli anche in relazione alla norma attualmente disciplinante la fase pre e post aggiudicazione del contratto, contenuta nell'art. 32 del d. lgs. 50 del 2016, sostanzialmente identico nella formulazione del suo comma 8 al comma 9 dell'art. 11 d.lgs. 163 del 2006, dal quale differisce solo per la meno circostanziata identificazione dei presupposti alla ricorrenza dei quali la S.a. può addivenire all'esecuzione anticipata del servizio. Se infatti il comma 9 dell'art. 11 d.lgs. 163 del 2006 escludeva l'affidamento in via anticipata nel periodo stand and still, consentendolo “nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”, il comma 8 dell'art. 32 d.lgs. n,. 50 del 2016 aggancia la percorribilità dell'affidamento anticipato a “ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”

Detto ciò, sul piano dei contenuti l'ordinanza in commento riguarda situazione in cui, dopo l'aggiudicazione ad opera di una centrale di acquisto costituita tra più aziende sanitarie di un servizio triennale di gestione e manutenzione full risk delle apparecchiature elettromedicali presenti presso le singole aziende ospedaliere, una delle aziende sanitarie appaltanti affidava all'aggiudicatario in via anticipata, prima della sottoscrizione del contratto, l'esecuzione del servizio indicando i costi complessivi di assistenza e i canoni mensili.

Sorgevano tra le parti divergenze circa la modalità di prestazione del servizio. Riteneva in particolare l'aggiudicatario di essere stato richiesto dalla S.a. di una rimodulazione del programma manutenutivo per sopravvenute esigenze di spending review e della presentazione di contratti di manutenzione con case produttrici, non prevista dal Capitolato di gara prima della sottoscrizione del contratto. Ne seguiva una richiesta di adeguamento dei compensi e una richiesta di incontro per la composizione della questione, cui viceversa la S.a. faceva seguito propria delibera dichiarativa della decadenza dall'aggiudicazione, con escussione della relativa garanzia fideiussoria.

Il provvedimento di decadenza veniva impugnato al T.a.r. Catania, seguito da motivi aggiunti contro l'affidamento al concorrente secondo graduato.

Nell'appello cautelare, il Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Sicilia, pur accogliendo le istanze interinali, sollevava dubbi sulla sussistenza della giurisdizione, sollecitato da riproposta eccezione della controinteressata che reputava la natura paritetica dell'atto contestato, assunto in momento successivo alla chiusura della fase selettiva.

Promosso quindi regolamento preventivo di giurisdizione da parte della ricorrente di primo grado, le SS.UU. hanno deciso per la sussistenza della giurisdizione ordinaria.

La questione che si pone – alla stregua dell'art. 133, comma 1, lett. e) n 1) c.p.a. e dell'art 7, comma 1, c.p.a., riguarda la sussistenza o meno della giurisdizione esclusiva nella fase successiva all'aggiudicazione del contratto e all'esplicazione del controllo sull'aggiudicazione stessa. Nello specifico, con riferimento alla fattispecie sottoposta a giudizio, di aggiudicazione intervenuta nella vigenza degli articoli 11 e 12 d.lgs. 163 del 2006, si pone infatti il tema se la ‘procedura di affidamento', che secondo il richiamato art. 133, comma 1, lett. e) n 1) c.p.a., genera la giurisdizione esclusiva, si concluda con il provvedimento amministrativo di aggiudicazione e il controllo su di essa, oppure giunga fino al momento della sottoscrizione del contratto.

Preliminare alle questioni di merito appare di interesse rilevare –per la mancanza di precedenti in termini, per quanto consta a chi scrive- la delibazione di questione preliminare a latere, sollevata nel giudizio di Cassazione, afferente la platea di soggetti evocati in giudizio con gli atti introduttivi del giudizio e l'estensione nei confronti di essi della portata del giudicato. Nel rinviare per il dettaglio alla descrizione fattuale del punti 1 e 2 del ‘Considerato che' dell'ordinanza in commento, il ricorso di primo grado recava nell'epigrafe evocazione in giudizio ‘contro' la S.a.; evocazione in giudizio ‘nei confronti' del secondo graduato; ‘notizia' (‘dandone notificazione') alla società emittente la polizza fideiussoria. Senza menzione nell'atto, ma solo notificatarie, erano poi le altre due Aziende sanitarie che avevano dato vita alla procedura selettiva in unione di acquisto.

Interessante la qualificazione operata in ordine alla portata giuridica di queste notifiche, che le Sezioni Unite statuiscono avere l'effetto di estendere comunque l'accertamento dell'illegittimità e la richiesta di annullamento degli atti impugnati nei confronti di tutti i notificatari, indipendentemente dal fatto che essi siano stati o meno indicati dal ricorrente nell'epigrafe dell'atto.

Dal che consegue che per la valida instaurazione del giudizio (che nel caso del regolamento di giurisdizione costituisce causa inscindibile ai sensi dell'art. 331 c.p.c.) necessita la evocazione in giudizio di tutte le parti (eventualmente mediante ordine di integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal Giudice), a pena diversamente di inammissibilità del giudizio (art. 331 c.p.c.).

Sul piano sostanziale, l'ordinanza indaga la natura delle situazioni soggettive che si collocano nella fase successiva all'aggiudicazione e al controllo su di essa (in relazione alla specifica fattispecie sub d.lgs. 163/06, previsti dai relativi artt. 11 e 12) attraverso l'esame dell'art. 7 e dell'art. 133 comma 1 n. 1 lett. e) c.p.a. Se è vero che l'art 7, c. 1, c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva i diritti soggettivi ove si faccia questione dell'esercizio o del mancato esercizio del potere, la previsione dell'art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) c.p.a. concerne le controversie relative a ‘procedure di affidamento', che le Sezioni identificano necessariamente con la conclusione del procedimento amministrativo di selezione e con il controllo su di esso. Come osserva l'ordinanza “Poiché la previsione concerne le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture”, essa giustifica la giurisdizione esclusiva se ed in quanto si configuri una controversia che riguardi direttamente la procedura di affidamento dei pubblici lavori, servizi e forniture. Il potere cui fa riferimento l'art. 7, comma 1, ed al quale debbono essere riconducibili i provvedimenti, gli atti, gli accordi ed i comportamenti, sebbene anche mediatamente, dev'essere dunque un potere che alla p.a. sia attribuito o nell'àmbito della procedura di affidamento e, quindi, durante il suo espletamento o come potere direttamente incidente su di essa, ancorché collocantesi dopo il suo espletamento”.

Da questa affermazione le Sezioni Unite fanno derivare che, dopo la chiusura del procedimento di aggiudicazione, vengono attratte alla giurisdizione esclusiva le controversie che attengono alla legittimità dell'esercizio di poteri autoritativi di intervento diretto sull'aggiudicazione, attraverso o esplicazione del potere di annullamento d'ufficio ex art 21 nonies l. 241/90 a causa di un vizio del procedimento, oppure di poteri specifici derivanti da norme di settore, ad esempio quelle afferenti prevenzione e controllo di eventuali situazioni criminose (sopravvenienza di interdittiva antimafia, etc.), oppure ancora che, ove la sottoscrizione del contratto sia soggetta a controllo (v. art 12 d. lgs 163/06), riguardano l'esercizio del potere che si conclude con atto tutorio negativo. Situazioni che sono tutte accomunate dall'avere quale presupposto un vizio che trova genesi nel procedimento che si è concluso con l'aggiudicazione.

Da questo consegue che resta a parte la revoca ex art. 21 quinquies l. 241/90: in quanto afferente vicende successive all'aggiudicazione e non la genesi di essa, la revoca costituisce esplicazione di potere amministrativo, soggetto a giurisdizione generale di legittimità ai sensi dell'art. 7, comma 4, c.p.a.

Il corollario di questo perimetro della giurisdizione esclusiva, circoscritto al procedimento che si conclude con l‘aggiudicazione e all'esercizio di poteri autoritativi che trovano causa nel procedimento di aggiudicazione, è che nella fase successiva all'aggiudicazione la giurisdizione si ripartisce secondo l'ordinario criterio del petitum sostanziale, ossia in funzione del fatto che la posizione legittimante sottostante è di diritto soggettivo, o è di interesse legittimo (perché assistita dall'esistenza di un potere amministrativo in astratto).

Questo inquadramento ha pertanto condotto le Sezioni unite nell'ordinanza in commento a ritenere che la particolare vertenza sottoposta a giudizio, ancorchè formalmente rivolta contro un atto dell'amministrazione denominato ‘decadenza dall'aggiudicazione', aveva a contenuto una relazione precontrattuale, perchè il contratto non era ancora concluso, e aveva a oggetto divergenze insorte tra le parti circa il contenuto del Capitolato speciale e circa la corretta esecuzione del rapporto da osservare anche in fase di esecuzione anticipata. In particolare, l'ordinanza passa in rassegna in modo analitico il merito della questione insorta tra le parti, e riconosce che il tenore della contestazione fa riferimento a un preteso inadempimento, cui l'atto dell'amministrazione costituisce una reazione che assume la sostanza di un atto dichiarativo della risoluzione per inadempimento. La contestazione insorta riguarda quindi un comportamento che costituisce esercizio di attività paritetica dell'Amministrazione di natura privatistica, e quindi da valutare alla stregua dell'art. 1337 del Codice civile.

La decisione appare articolata e in essa traspare diffusamente la complessa articolazione della giurisprudenza, che in termini più casistici che di sistema si trova a dirimere singole vertenze afferenti le fasi precedenti e successive l'aggiudicazione e le corrispondenti richieste di risarcimento del danno occasionate nelle diverse fasi (a questo riguardo Ad plen. sentenza 4 maggio 2018, n. 5 ha riconosciuto risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale anche il comportamento, se contrario al buona fede, tenuto dall'Amministrazione durante il procedimento di selezione e prima dell'aggiudicazione del contratto).

In sostanza il criterio enunciato dall'ordinanza in commento si pone all'esito di diversi orientamenti giurisprudenziali, in parte (prevalente) adesivi alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (interpretando, quindi, in termini estensivi, con il concetto di ‘procedura di affidamento' ciò che ha termine con la sottoscrizione del contratto), in parte adesivi alla giurisdizione del Giudice ordinario (considerando la ‘procedura di affidamento' limitata a quanto si conclude con l'atto terminale del procedimento di aggiudicazione).

Nel senso adesivo all'ordinanza in commento, si rinviene SS. UU 13.3.2009, n. 6068, anche essa relativa a situazione di affidamento anticipato in via di urgenza della prestazione prevista dall'aggiudicazione, che viene ricondotta a un rapporto di diritto comune connotato da azioni in via paritetica delle parti.

Nella sua motivazione, l'ordinanza n.24411/18 in commento evidenzia necessità di non generalizzare il portato di precedenti statuizioni giurisdizionali e differenziarsi dalla giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite ove si rinviene l'affermazione della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto (in particolare SS. UU. Cass. Civ. SS:UU. 29.5.2017 n. 13454, afferente fattispecie di domanda risarcitoria posta da aggiudicatario che aveva ricevuto il servizio in via di esecuzione anticipata e aveva successivamente patito il ritiro in autotutela dell'aggiudicazione, richiedendo il risarcimento del danno per violazione dei doveri di correttezza e buona fede).

Peraltro, in relazione a tale ultima fattispecie, pare meritevole di sottolineatura come l'ordinanza in commento, e la sentenza SS.UU. 13454/17 entrambe riconoscano appartenere alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo l'azione di risarcimento del danno conseguente all'annullamento in via di autotutela dell'aggiudicazione (riconosciuto legittimo), in apparente diverso avviso rispetto a quanto statuito con l'ordinanza SS.UU. 23.3.2011 n. 6596, che aveva viceversa ricondotto alla giurisdizione civile ordinaria l'azione risarcitoria di chi lamenta una lesione derivante da atto di autotutela (anche in quella fattispecie peraltro si discorreva della posizione dell'aggiudicatario, che aveva ricevuto l'affidamento dei lavori in via d'urgenza, e la cui aggiudicazione era stata caducata per effetto di decisione giurisdizionale).

Riconoscono invece la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo nella fase successiva all'aggiudicazione la sentenza Cass. Civ. SS.UU. 23.7.2013, n. 17858 (proprio riguardante fattispecie di mancata stipula per asseriti inadempimenti reciproci nella fase successiva alla aggiudicazione) oltre a Cons. Stato V, 25.11.2015 n. 5356, Cass.civ SS.UU., 9.11.2012, n. 1939; Cass. Civ.. 5.4.2012, n. 5446).

In sintesi la ratio decidendi sottesa all'ordinanza in commento (ma si vedano anche SS.UU. 6068/2009 cit.) sembra progressivamente distinguere e isolare, nella fase post aggiudicazione, la situazione di controversie che si connotano per l'esercizio di pubblici poteri (per autotutela, provvedimenti interdittivi antimafia etc.), tutti incidenti su un vizio genetico dell'affidamento, da quella di controversie riguardanti aspetti meramente esecutivi del rapporto (affidamento in via di urgenza, esecuzione anticipata). In quanto connotata esclusivamente da profili riconducibili all'adempimento del rapporto, la situazione della mera esecuzione successiva all'aggiudicazione dà luogo a una relazione di diritto comune paragonabile quoad effectum alla stipulazione del contratto, e dunque devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

Diversamente, la situazione, successiva all'aggiudicazione, contraddistinta da commistione di pubblici poteri incidenti sull'effetto dell'aggiudicazione (p. es. autotutela) rimane ascrivibile alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, perché colpisce l'atto terminale del procedimento di affidamento fino al quale l'art. 133 riconnette la giurisdizione esclusiva (non così quindi la revoca che è soggetta a giurisdizione amministrativa generale di legittimità, ma in quanto atto amministrativo che presuppone fatti successivi all'aggiudicazione, non la giurisdizione esclusiva) .

E' allora in questa ipotesi che ricorre una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, cui –interpretando la decisione in commento- è rimessa la cognizione del legittimo esercizio del potere, e in caso di rigetto della domanda di annullamento dell'atto di autotutela, l'indagine sulla lesione dell'affidamento e sul risarcimento del relativo danno. Domanda che l'ordinanza SS.UU. 24411/18 mostra di ritenere assorbita nella giurisdizione esclusiva della domanda principale, verosimilmente secondo un principio di concentrazione, ma con un criterio che, anche alla luce di quanto statuito sempre dalle Sezioni unite nell'ordinanza 6956/11, sembra forse meritevole di un'ulteriore riflessione e specificazione, in ottica di chiarimento dell'estensione delle rispettive giurisdizioni e quindi di effettività della tutela giurisdizionale