Autonoma valutazione degli indizi e delle esigenze di cautela: ancora disorientamenti in giurisprudenza?

La legge 16 aprile 2015, n. 47, come è noto, ha modificato l'art. 292, comma 1, lett. c), c.p.p., prevedendo la necessità di un'autonoma valutazione da parte del giudice delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza. Nella giurisprudenza di legittimità sembra sussistere un contrasto sul rispetto di tale prescrizione nel caso in cui il Gip accolga la richiesta del pubblico ministero solo per talune imputazioni o solo per alcuni indagati ovvero si limiti a graduare le misure in modo diverso rispetto alla domanda cautelare.

Uno dei profili più rilevanti della legge 47 del 2015, che ha riformato la disciplina delle misure cautelari e delle relative impugnazioni, è rappresentato dall'inserimento, in tema di decisioni del tribunale del riesame, alla fine del comma 9 dell'art. 309 c.p.p., del seguente periodo: «Il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l'autonoma valutazione, a norma dell'art. 292 c.p.p., delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa».

Questa disposizione prevede la conseguenza sanzionatoria della violazione dell'art. 292, comma 2, lett. c) e c-bis), c.p.p. In queste norme, dedicate alla descrizione del contenuto necessario dell'ordinanza cautelare, la stessa legge 47 del 2015 ha inserito le parole “e l'autonoma valutazione” riferite agli indizi, alle esigenze cautelari, agli elementi forniti dalla difesa nonché all'inadeguatezza di misure meno afflittive di quella carceraria.

All'indomani dell'approvazione della riforma, si è fondatamente dubitato della necessità di questa nuova modifica dell'art. 292 c.p.p. e della sua effettiva portata innovativa

Le lettere c) e c-bis) del comma 2 di tale norma, infatti, disciplinando il contenuto dell'ordinanza cautelare già prevedevano, accanto all'esposizione degli elementi fattuali valorizzati ai fini dell'applicazione della misura cautelare, anche quella dei “motivi” che inducono il giudice a comprimere la libertà individuale.

L'intervento riformatore, tuttavia, non era volto a completare la disciplina degli elementi strutturali del provvedimento cautelare, già ampiamente fissati da una norma che descrive un modello legale tipico di ordinanza, ma a stabilire nuove regole in grado di superare talune deviazioni della prassi.

Si allude al mero “copia e incolla” da parte del giudice per le indagini preliminari della richiesta del pubblico ministero nell'ordinanza cautelare. Si tratta dei casi in cui la redazione del provvedimento da parte del giudice consiste nella riproposizione del contenuto dell'atto proveniente dalla pubblica accusa, senza alcuna esplicitazione delle ragioni per le quali gli elementi raccolti nel corso delle investigazioni sono reputati idonei a determinare la compressione della libertà personale dell'indagato.

L'obiettivo perseguito dal legislatore, dunque, era chiaro (e, del resto, era stato ben pubblicizzato). Si intendeva impedire la pedissequa riproposizione della richiesta del pubblico ministero (se non degli atti di polizia) nel provvedimento che limita la libertà individuale.

La riforma, in tal modo, voleva assumere anche una sorta di ruolo “pedagogico”, costituendo una specie di richiamo per il giudicante ai suoi compiti.

L'idea di fondo consisteva nel ribadire che la motivazione del provvedimento cautelare presenta una funzione di garanzia dei diritti individuali. Per questa ragione, in verità, la normativa precedente alla riforma della legge 47 del 2015 da tempo abbondava di richiami alla “specificità”, alla “concretezza”, alla “completezza” delle argomentazioni impiegate per comprimere la libertà personale.

A distanza di tre anni dalla riforma, l'esame dei repertori mostra ancora un certo contrasto nell'interpretazione delle nuove norme da parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione, che può determinare incertezze per il giudice di merito sui parametri da applicare.

Secondo un indirizzo giurisprudenziale, infatti, la necessità di un'autonoma valutazione da parte del giudice delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza, richiesta dall'art. 292, comma 1, lett. c), c.p.p., così come modificato dalla legge 16 aprile 2015, n. 47, deve ritenersi assolta quando l'ordinanza, benché redatta con la tecnica del c.d. copia-incolla, accolga la richiesta del P.M. solo per talune imputazioni cautelari ovvero solo per alcuni indagati (Cass. pen., n. 32434/2018; Cass. pen., n. 31646/2018; Cass. pen., n. 25750/2017; Cass. pen., 51936/2016).

Secondo quest'impostazione, infatti, il parziale diniego opposto dal giudice o la diversa graduazione delle misure costituiscono, di per sé, un indice della valutazione critica compiuta dal giudicante che non si è limitato alla mera adesione alla prospettazione dell'accusa contenuta nella richiesta cautelare. Con la modifica normativa, del resto, si voleva soltanto evitare l'acritica trasposizione della richiesta del pubblico ministero con riferimento alla totalità della stessa e non alla singola imputazione.

Ad esempio, secondo una decisione, il fatto che il giudice non abbia applicato la custodia in carcere ad uno degli indagati per i quale il pubblico ministero l'aveva richiesta, «segnala univocamente che la domanda cautelare, nell'intero complesso delle sue articolazioni interne, è stata effettivamente e materialmente esaminata e valutata in senso critico e non meramente adesivo, così che l'accoglimento della stessa per la posizione degli altri indagati […] non può essere stigmatizzata in termini di mancato esercizio di quel dovere critico che la nozione di autonoma valutazione sottintende […]» (così, Cass. pen., n. 32434/2018).

Un diverso indirizzo giurisprudenziale, invece, propende per un'interpretazione più rigorosa delle nuove norme.

Secondo questo orientamento, la prescrizione della necessaria autonoma valutazione delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza, contenuta nell'art. 292, comma 1, lett. c), c.p.p., impone al giudice di effettuare uno specifico vaglio degli elementi di fatto ritenuti decisivi in relazione alle singole posizioni e contestazioni, spiegandone la rilevanza ai fini dell'affermazione dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari.

Tale prescrizione, in particolare, non può ritenersi assolta per il solo fatto che l'ordinanza, redatta con la tecnica del c.d. copia-incolla, accolga la richiesta del pubblico ministero solo per talune imputazioni cautelari ovvero solo per alcuni indagati, in quanto il parziale diniego opposto dal giudice, così come la diversa gradazione delle misure cautelari, non costituiscono, di per sé, indice di una valutazione critica, e non meramente adesiva, della richiesta cautelare (Cass. pen., n. 30774/2018; Cass. pen., n. 31370/2018). È dunque necessario che il giudice, anche mediante un richiamo, in tutto o in parte, ad altri atti del procedimento, svolga, per ciascun addebito e per ciascun destinatario del provvedimento, un distinto ed effettivo vaglio degli elementi di fatto ritenuti decisivi (Cass. pen., n. 32444/2018).

Si afferma, dunque, che la primaria esigenza che sottostà al requisito della “autonoma valutazione” non può subire compressioni o assumere una diversa connotazione nella evenienza di procedimenti cumulativi come accade quando si valorizza, quale sintomo idoneo a comprovarne il rispetto, il rilievo di esiti riferiti a

posizioni diverse da quella oggetto di esame (Cass. pen., n. 31370/2018; Cass. pen., 32980/2018).

Questo indirizzo, in particolare, si premura di limitare gli eventuali effetti negativi del suo accoglimento. Si precisa, infatti, che, nei casi molto frequenti di posizioni analoghe o di imputazioni descrittive di fatti commessi con modalità “seriali” non è necessario che il giudice ribadisca, ogni volta e, dunque, per ciascuna imputazione e per ciascun imputato, le regole di giudizio alle quali si è ispirato, potendo invece ricorrere ad una trattazione unitaria, onde evitare di impegnarsi in una attività defatigante e, soprattutto, non particolarmente utile nella prospettiva delle garanzie individuali (Cass. pen., n. 28979/2016; Cass. pen., 30774/2018; Cass. pen., n. 32444/2018; Cass. pen., 32980/2018).

Gli indirizzi illustrati sembrano nettamente contrapposti, soprattutto se ci si limita alla lettura delle massime.

Essi, invero, appaiono fondarsi su un sostrato comune che, in ultima istanza, rappresenta l'interpretazione delle nuove disposizioni accolta dalla Corte di legittimità.

La previsione dell'obbligo di autonoma valutazione, presidiato dalla sanzione dell'annullamento, non può comportare per il giudice della cautela il dovere di “originale esposizione”.

La necessità del vaglio critico degli elementi indiziari e delle esigenze di cautela non impone necessariamente una riscrittura originale del testo proveniente dal pubblico ministero (cfr. Cass. pen., n. 13864/2017; Cass. pen., 31450/2018), che si risolverebbe un mero “impegno letterario” e che nulla aggiungerebbe alla tutela del diritto di difesa.

Esso, invece, obbliga il giudice a dare dimostrazione di aver valutato criticamente il contenuto degli atti dell'indagine e di averne recepito il tenore perché funzionale alle proprie determinazioni.

Il giudice, pertanto, può operare un richiamo, anche integrale, agli atti del procedimento o alla stessa richiesta cautelare. Può, in alternativa, procedere alla materiale “incorporazione” degli elementi contenuti nella domanda di cautela, come evidenziati dal pubblico ministero per dimostrare che, nel caso concreto, sussistono gravi indizi di colpevolezza e i pericoli per la collettività previsti dall'art. 274 c.p.p. (cfr., tra le altre Cass. pen., n. 33051/2016)

In entrambi i casi, si fa riferimento alla parte dell'ordinanza dedicata all'esposizione dei profili descrittivi del fatto, che riguarda, ad esempio, il contenuto delle dichiarazioni di persone informate sui fatti, i risultati delle intercettazioni compiute, gli esiti delle attività investigative espletate.

La pedissequa riproposizione nell'ordinanza di questi profili non ingenera alcuna conseguenza negativa per il diritto di difesa del destinatario del provvedimento, il quale, anzi, nel caso in cui riceva la notificazione di un provvedimento che contiene pressoché integralmente il materiale probatorio raccolto nelle indagini è certamente favorito nel reperimento dei risultati delle indagini. Quanto meno non deve affrettarsi a chiedere il rilascio di copia degli atti per iniziare a preparare la sua difesa.

All'esposizione del materiale indiziario raccolto e di quello che dimostra la sussistenza delle esigenze cautelari, tuttavia, deve seguire la valutazione critica dello stesso. Quest'ultima ben può essere minima o succinta (cfr., tra le altre, Cass. pen., 33051/2016), soprattutto nel caso di indizi “auto-evidenti”; ma il giudice è tenuto a dare conto della valutazione compiuta (cfr. Cass. pen., n. 643/2017), senza il ricorso a formule stereotipate (Cass. pen., n. 38505/2018).

La prescrizione della necessaria autonoma valutazione delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza, contenuta nell'art. 292, comma primo, lett. c), c.p.p., come modificato dalla legge 16 aprile 2015, n. 47, dunque, impone al giudice di trarre dagli atti di indagine e dai mezzi di ricerca della prova le proprie valutazioni, manifestando di aver compiuto il concreto esame della fattispecie oggetto della richiesta di misura cautelare (cfr., tra le altre Cass. pen., n. 13838/2016).

Il tema reale, a questo punto, si manifesta chiaramente.

Non appare tanto rilevante soffermarsi sul fatto che il giudice abbia valutato la posizione di ogni specifico indicato ovvero ciascuna specifica imputazione; occorre piuttosto individuare i dati in base ai quali può affermarsi che l'autonoma valutazione richiesta dalla legge al giudice ci sia stata.

Nella redazione del provvedimento, in altri termini, il giudice della cautela deve mostrare i “segni concreti” della valutazione compiuta (cfr., tra le altre, Cass. pen., n. 41767/2015).

Non è la “percentuale grafica” di conformità dei contenuti espressivi a determinare il vizio del provvedimento emesso dal giudice per le indagini preliminari (ferma restando l'auspicabile tendenza alla valorizzazione di elaborazioni espressive che rendano, pure in caso di condivisione dei contenuti della richiesta, più chiara l'avvenuta rielaborazione), quanto l'assenza di una percezione visibile di adeguato vaglio critico (cfr. Cass. pen., n. 5787/2016).

In questa prospettiva, ad esempio, non è affatto escluso il ricorso al “copia ed incolla”, ma, per esempio, al fine di evitare di ingenerare qualsiasi confusione, gli atti copiati con il mezzo informatico andrebbero indicati esplicitamente, se non evidenziati con diverso carattere (“Si riportano le pag. X e ss. della richiesta del pubblico ministero … oppure dell'informativa della polizia giudiziaria n. Y …”).

L'incorporazione di questi atti dovrebbe essere seguita da commenti del giudice, con i quali si esprime il giudizio su tali elementi, sottolineandone il valore probatorio ovvero escludendone la portata dimostrativa.

La chiosa è, di per sé, un indice del fatto che gli atti richiamati o incorporati sono stati adeguatamente ponderati dal giudicante.

Appare altresì auspicabile, in alternativa o in aggiunta ai “segnali” dell'autonoma valutazione dapprima indicati, la redazione di punti di sintesi relativi ai gravi indizi di colpevolezza e alle esigenze di cautela relativi a ciascun imputato ed a ciascuna imputazione (cfr. ad esempio, Cass. pen., 3289/2015). In tale caso, gli opportuni riferimenti agli elementi di prova illustrati, come pure l'indicazione delle pagine del provvedimento in cui sono riportati, rivelano senza alcun dubbio l'approfondimento critico compiuto.

Il richiamo agli atti del procedimento, in ogni caso, non può essere generico (del tipo, ad esempio, “cfr. l'informativa della polizia giudiziaria n. …”), ma deve essere preciso (“si veda pagina X dell'informativa n. Y”).

Nell'ipotesi sempre frequente di provvedimenti cautelari di notevoli dimensioni, per numero di imputazioni o di indagati, appare indispensabile una rigorosa progettazione della struttura, se non la compilazione di un indice. Quest'ultimo, se per un verso potrebbe spingere le parti ad una consultazione selettiva, che potrebbe far perdere la visione d'insieme del provvedimento, per altro verso è un chiaro indice del rigore logico e dell'approfondimento con il quale il giudice ha vagliato il materiale offerto dalla pubblica accusa.

L'ordinanza cautelare, comunque, deve essere considerata nel suo complesso, prescindendo dalla sua struttura formale e dalla sua eventuale suddivisione in paragrafi dedicati all'analisi di singoli reati. Il vaglio critico in ordine ad un singolo reato, pur mancando un paragrafo specifico allo stesso dedicato, può essere contenuto in altre parti del provvedimento, anche riferibili ad altre fattispecie criminose (Cass. pen., n. 3067/2017, dep. 2018). La strutturazione in capitoli e in paragrafi, tuttavia, evita che il provvedimento sia percepito come una mera raccolta di “carte”.

Sulla base di quanto fin qui illustrato, allora, si può trarre una conclusione.

Il parziale rigetto della richiesta cautelare o la diversa graduazione delle misure rispetto alla domanda cautelare, da solo considerato, non sembra sufficiente a dimostrare che il vaglio critico compiuto dal giudice ci sia effettivamente stato.

Semmai, si tratta di elementi che il tribunale del riesame, procedendo al controllo della motivazione dell'ordinanza redatta "per relationem" o mediante incorporazione della richiesta cautelare, dunque, analizzando l'ordinanza nel suo complesso e verificando le eventuali connessioni esistenti tra i singoli addebiti, può certamente valorizzare, unitamente ad altri, come manifestazione esteriore o “segno concreto” della valutazione critica del giudice.

La misura cautelare, invero, è adottata dal giudice per le indagini preliminari su richiesta del pubblico ministero all'insaputa dell'indagato.

Con il ricorso al tribunale della libertà si realizza il contraddittorio sul provvedimento del giudice.

L'oggetto del confronto, in prima battuta, concerne la consistenza, sul piano logico, fattuale e di legittimità giuridica, degli elementi da cui il giudicante ha ritenuto di ravvisare i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze di cautela. Partendo dalla verifica del ragionamento del giudice e dai dati di fatto e di diritto che lo sostengono, poi, il confronto dialettico si estende agli ulteriori elementi che le parti possono produrre nel corso del giudizio.

La proposizione del riesame, pertanto, mira a garantire la realizzazione del diritto di difesa inteso come contraddittorio.

Dinanzi ad un organo terzo si realizza la dialettica tra accusa – difesa intorno agli elementi evidenziati dal giudice per le indagini preliminari e da questi identificati come rappresentativi di indizi di colpevolezza “gravi” e di esigenze cautelari da soddisfare.

Orbene, se manca l'autonoma valutazione degli elementi indiziari o di quelli che manifestano i gravi indizi ovvero se di una simile valutazione non sia stata lasciata alcuna traccia nel provvedimento manca il punto di partenza del confronto dialettico tra le parti.

L'art. 292 c.p.p., difatti, impone al giudice di individuare, all'interno della motivazione cautelare, un momento in cui esplicita il proprio ragionamento. Questo punto, che indefettibilmente deve essere ravvisato, rappresenta lo spazio su cui si può sviluppare il contraddittorio tra le parti.

In mancanza dell'autonoma valutazione l'indagato non è messo in grado di conoscere quali, tra gli elementi addotti dal pubblico ministero, sono stati ritenuti gravemente indiziari nei suoi confronti o sono stati reputati esprimere un'esigenza di salvaguardia per la collettività. Ne deriva un contraddittorio necessariamente più vago, di minore pregnanza, destinato a riguardare ogni aspetto tra quelli esposti e non solo i profili significativi sul piano cautelare della vicenda.

Si comprende, allora, perché, in una simile situazione il legislatore, recependo le indicazioni dell'indirizzo giurisprudenziale più rigoroso dapprima illustrato, ha voluto esplicitamente negare la possibilità del tribunale di integrare il provvedimento cautelare.

Per assicurare più ampia tutela al diritto di libertà di cui all'art. 13 Cost., la legge 47 del 2015 ha precisato che il difetto di autonoma valutazione è un vizio particolarmente grave da determinare una nullità insanabile del provvedimento cautelare, investendo profondamente il diritto di difesa.

La giurisprudenza di legittimità intende la modifica dell'art. 292 c.p.p. intervenuta ad opera della legge 47 del 2015 in senso formale, come necessità che il giudice della cautela manifesti l'eventuale condivisione degli argomenti fattuali e giuridici espressi dal pubblico ministero, utilizzando modalità espressive che non si limitino alla mera importazione dei dati cognitivi, ma che rendano percepibile ciò che il sistema impone, ossia la rielaborazione critica dei dati acquisiti nel corso delle indagini per giustificare la compressione della libertà individuale.

Il nodo interpretativo reale, pertanto, riguarda l'individuazione degli indicatori di tale autonoma ponderazione, non essendo di per sé vietata, neanche dalla nuova norma, la motivazione per relationem ad atti del procedimento o l'incorporazione nel provvedimento del giudice di taluni contenuti espressivi già presenti nella richiesta del pubblico ministero.

M. CAIANIELLO, La valutazione autonoma del giudice nell'ordinanza cautelare dopo la l. 16 aprile 2015, n. 47, in Cass. pen., Pen., 2017, 4, 1678;

L. GIORDANO, Sull'annullamento dell'ordinanza cautelare priva dell'autonoma valutazione degli indizi e delle esigenze di cautela, in Diritto penale contemporaneo 15 luglio 2015;

L. GIULIANI, La libertà personale dell'imputato dopo la l. 16 aprile 2015, n. 47, in Riv. Dir. Proc., 2017, 1, 165.