L’operatore escluso può censurare il provvedimento di aggiudicazione?

Il caso. Un operatore economico impugna il provvedimento di esclusione dalla gara, assunto all'esito delle verifiche ex art. 48, comma 2, D.Lgs. 163/2006, nonché, con successivi motivi aggiunti, l'aggiudicazione disposta in favore di altra società. Il Consiglio di Stato, rigettati i motivi di appello relativi al provvedimento di esclusione dalla gara, dichiara inammissibili le censure - articolate in primo grado e riproposte in occasione del gravame - volte a contestare la legittima partecipazione alla gara dell'operatore economico risultato da ultimo aggiudicatario della procedura.

La carenza di legittimazione del soggetto escluso dalla gara. Il Collegio fonda l'inammissibilità dell'impugnativa sulla carenza di legittimazione attiva, derivante dall'accertata legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara dell'appellante. Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la titolarità di una posizione giuridicamente rilevante in capo all'operatore economico – legittimante la relativa impugnazione - discende esclusivamente dall'aver partecipato alla gara e dal non essere stato escluso, salvo si contestino radicalmente l'indizione alla gara o l'inserimento nella lex specialis di eventuali clausole escludenti (come riaffermato dalla pronuncia Ad. Plen. n. 4/2018).

Il mancato esame delle censure non costituisce ipotesi di rifiuto di giurisdizione. Tale conclusione non viene in alcun modo scalfita dai principi espressi dalla pronuncia della Corte di Cassazione, SS.UU., 29 dicembre 2017, n. 31226, a mente della quale il mancato esame delle censure riguardanti l'aggiudicazione della gara sollevate dal ricorrente legittimamente escluso integrerebbe ipotesi di rifiuto di giurisdizione rilevante ex art. 111, comma 8, Cost. atteso che, ad avviso del Collegio, tale orientamento costituisce interpretazione evolutiva ed estensiva dei motivi inerenti la giurisdizione.

Il Consiglio di Stato ritiene, al contrario, di aderire alla diversa prospettazione offerta dalla Corte Costituzionale - nella sentenza n. 18 gennaio 2018, n.6 – per la quale è escluso il sindacato giurisdizionale sulle sentenze definite abnormi o anomale, anche qualora queste diano luogo ad un'interpretazione delle norme processuali o sostanziali idonee ad impedire la piena conoscibilità della domanda.

Sulla conformità ai principi eurounitari. L'anzidetta conclusione in ordine alla legittimazione non risulta neppure contraddetta dai principi espressi dalla Corte di Giustizia - nelle sentenze Fastweb e Puligenica - atteso che, anche in tali casi, l'impugnazione dell'aggiudicazione da parte dell'operatore escluso presuppone la necessaria e parallela pendenza di una contestazione in ordine al provvedimento di esclusione. Tale presupposto, nel caso di specie, sarebbe venuto meno una volta che sia stata accertata la legittimità del provvedimento di esclusione.

L'inidoneità dell'interesse strumentale alla rinnovazione della gara a sanare la carenza di legittimazione. Da ultimo, il Collegio esclude che l'appellante possa allegare un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di affidamento, atteso che tale interesse non risulterebbe in ogni caso idoneo a sanare la carenza di legittimazione e potrebbe comunque trovare adeguato soddisfacimento mediante un'istanza di autotutela decisoria rivolta direttamente alla stazione appaltante.

In conclusione: Sono inammissibili i motivi articolati avverso l'aggiudicazione di una gara da parte dell'operatore economico escluso dalla gara, allorché il provvedimento di esclusione si sia cristallizzato nella sua legittimità.