L’esclusione nelle procedure ristrette può essere disposta solo dopo la presentazione delle offerte

Il caso. Un operatore economico avverso il provvedimento che l'aveva escluso dalla fase di adesione ad una gara ristretta per aver la stazione appaltante rilevato un collegamento sostanziale con un altro operatore economico, parimenti invitato a partecipare.

La questione. Il fulcro della vicenda attiene al coordinamento tra i commi 5 (lett. m) e 6 dell'art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016 rispetto alla particolare struttura bifasica delle procedure ristrette, disciplinate all'art. 61.

La ricorrente lamentava l'errata applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. m) del Codice, nella parte in cui dispone che «…la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale», sostenendo che la norma consentisse (recte imponesse) l'esclusione del concorrente solamente dopo che questi abbia presentato la propria offerta («…le offerte sono imputabili…»)e non anche nella fase d'invito ad una procedura ristretta.

A sostegno della propria censura l'impresa evidenziava inoltre che, nella fattispecie concreta, l'altro operatore economico invitato, in tesi collegato, si era volontariamente ritirato dalla gara senza presentare alcuna offerta, facendo con ciò venir meno il presupposto per l'applicazione della causa di esclusione in parola.

La stazione appaltante, al contrario, resisteva all'azione valorizzando il disposto dell'art. 80, comma 6, del Codice, che stabilisce «Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5»

La soluzione giuridica proposta. Il Collegio,in sede cautelare, aveva accolto la difesa della stazione appaltante respingendo la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente.

Tuttavia l'ordinanza di rigetto era stata riformata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, che aveva disposto l'ammissione con riserva alla gara della ricorrente rilevando sia che il sesto comma dell'art. 80 «non consente di anticipare ad una precedente fase la verifica del possibile collegamento, anche in considerazione della sua effettiva incidenza nel momento in cui le offerte sono concretamente proposte» sia che il volontario ritiro dalla procedura dell'altro concorrente di fatto aveva “superato” la situazione di collegamento.

Il T.A.R., in adesione alla decisione del Giudice d'appello, ha quindi valorizzato i caratteri propri delle gare ristrette «…in cui la possibilità di esser invitati non implica necessariamente l'obbligo della formulazione dell'offerta…» e ha stabilito che, in tali tipi di gare, la valutazione circa la situazione di collegamento sostanziale prevista dall'art. 80 del Codice «…può avvenire … a partire dalla presentazione effettiva di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale…» e non anche nella fase antecedente di invito. In tal senso quindi dev'essere interpretato (restrittivamente) l'obbligo di esclusione previsto «… in qualunque momento della procedura…» all'art. 80, comma 6, del Codice.