Dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato

In materia di project financing, dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l'amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest'ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto. In particolare, rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell'istituto del project financing si contraddistingue perché in questo caso l'iniziativa non è assunta dall'amministrazione stessa, ma dal privato. Sennonché anche una volta che la proposta di quest'ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, lo stesso non acquisisce alcun diritto pieno all'indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell'amministrazione in ordine all'opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta.

Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell'amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta. In altri termini, il vantaggio e l'aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si pone “a valle” della scelta della addivenire all'affidamento del contratto, che solo l'amministrazione stessa è titolata ad adottare. In conclusione, solo dopo aver stipulato il contratto, si erode lo spazio per la revoca pubblicistica.

La disciplina dell'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, posta in termini generali per gli atti ad efficacia durevole, non può trovare applicazione per gli atti dei procedimenti di gara nella fase antecedente l'aggiudicazione definitiva, regolati dalla normativa speciale di cui al vigente Codice dei contratti pubblici.

Nel caso della dichiarazione di pubblico interesse del project financing, poi, neppure potrebbe parlarsi di atto ad efficacia durevole, in quanto non attributiva di vantaggi a titolo definitivo ma semplicemente prodromica all'indizione (eventuale, come già detto) di una gara.

Sempre con riferimento specifico al project financing, trovano piuttosto applicazione i commi 12 e 15 dell'art. 183 d.lgs. n. 50 del 2016, concernenti il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, che viene però riconosciuto solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario tale diritto e non nei confronti dell'amministrazione, bensì dell'aggiudicatario.

Ribadendo quanto in precedenza detto, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell'opera non può ritenersi costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto (per tale, suscettibile di fondare una responsabilità precontrattuale o di altro tipo) a che l'amministrazione dia comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua infatti ad essere immanente all'amministrazione e non è coercibile dall'esterno dipendendo da valutazioni in ordine all'attualità e alla convenienza dell'affidamento.

Per l'effetto, l'operatore professionale che presenta il progetto si assume di fatto il rischio di una successiva valutazione di non conformità dello stesso all'interesse pubblico, anche sopravvenuta.