Il risarcimento del danno iatrogeno in Francia

Il sistema giuridico francese è costituito da due ordini principali, quello rappresentato dalle giurisdizioni penale e civile, e quello amministrativo.

In caso di danno da responsabilità medica, il paziente può accettare una composizione per via stragiudiziale, oppure ha facoltà di seguire una di queste vie e, a seconda del luogo nel quale il fatto medico-chirurgico si è verificato e del tipo di contratto che lega il professionista alla struttura in cui l'intervento si è svolto, entrerà in gioco un sistema piuttosto che un altro.

Nel caso in cui un paziente sia stato curato da un medico in regime di libera professione, ovvero operante in una struttura privata, sarà la giurisdizione civile, con i classici due gradi di giudizio e l'eventuale ricorso in Cassazione, ad essere sollecitata.

L'ordinamento francese prevede infatti che il rapporto che lega questi medici ai loro pazienti sia di tipo contrattuale e tutti i liberi professionisti e i dipendenti di strutture private sono obbligati ad acquistare una polizza di responsabilità civile professionale a protezione della loro attività. Trattandosi di responsabilità contrattuale, la prescrizione è di 30 anni.

Per quanto attiene alla giurisdizione penale, il ricorso ad essa è rarissimo, per una serie di ragioni.

Innanzi tutto, nell'ambito della responsabilità sanitaria non è previsto un vero e proprio procedimento d'ufficio. Il Pubblico Ministero ha la facoltà di esercitare quella che viene chiamata l'action publique, se ritiene che un determinato caso possieda gli elementi caratteristici di un'infrazione penale.

Anche il Procuratore della Repubblica può decidere di raccogliere le prove necessarie a determinare se un dato evento possa essere perseguito penalmente: un paziente vittima di un danno iatrogeno, o i suoi aventi diritto, possono recarsi in commissariato e denunciare il medico ed in tal caso il Procuratore della Repubblica raccoglierà gli elementi necessari per chiudere il caso (se non ci fossero prove dell'infrazione), o passare il dossier al giudice istruttorio o al judge du fond, perché il fatto venga giudicato in sede penale (tribunal correctionnel). Per esercitare un'azione pubblica, tuttavia, il caso dev'essere di gravità eccezionale.

In ogni caso, i risarcimenti eventualmente accordati dai giudici penali sono inferiori a quelli decisi dai magistrati in ambito civile o amministrativo. La vocazione di un giudice penale è infatti repressiva e lo scopo principe di questi magistrati è ricercare la colpa di chi è sotto accusa, il mis en examen, e di punirla a norma di legge. In tale contesto, il risarcimento pecuniario della vittima passa dunque in secondo piano.

Altro freno a fare appello alla giustizia penale per un danno iatrogeno è che il penale tient le civil en l'état. Fintanto che una procedura penale è in corso, insomma, l'azione civile non può essere iniziata, o continuata. Inoltre, se in sede penale non viene accertata la responsabilità del sanitario, non è più possibile proseguire in sede civile.

Gli avvocati delle vittime, pertanto, consigliano tale approccio assai raramente, laddove lo scopo della vittima, ma anche di chi lo assiste, è ottenere il più elevato risarcimento possibile, nel più breve tempo possibile.

La giurisdizione amministrativa entra in gioco nei casi in cui il medico è stipendiato dalla struttura ospedaliera pubblica nella quale si è verificato l'evento iatrogeno in causa. Per i medici che operano nelle strutture pubbliche l'ordinamento francese non prevede un rapporto contrattuale diretto con il paziente ed essi non hanno alcun obbligo di acquistare una propria polizza di responsabilità professionale.

Similmente a quanto avviene in Italia, le strutture pubbliche sono soggette alla giurisdizione amministrativa e rispondono dell'operato dei propri dipendenti. In questo caso, però, la natura della responsabilità è di tipo extracontrattuale, il che riduce il termine di prescrizione a 10 anni. Essendo la giurisdizione amministrativa competente per il contenzioso tra enti pubblici, o tra ente pubblico e cittadino, i casi che coinvolgono medici ospedalieri pubblici ricadono tutti in questa fattispecie.

Il professionista stipendiato da una struttura pubblica esercita la propria attività sotto l'egida del direttore ospedaliero. In caso di danno iatrogeno, il paziente invierà alla direzione del nosocomio una lettera di reclamo, con la richiesta pecuniaria ritenuta adeguata a titolo di risarcimento per il danno subito. In seguito all'eventuale rifiuto ad ottemperare a tale richiesta da parte dell'amministrazione ospedaliera, il paziente potrà rivolgersi al giudice amministrativo. Il procedimento istruito da quest'ultimo potrà quindi concludersi con la riparazione del pregiudizio sofferto dal paziente da parte dell'assicuratore del nosocomio.

In questo tipo di situazione, il medico può essere coinvolto in maniera marginale, eventualmente per partecipare alla prima perizia, nella fase iniziale del procedimento.

Sono assai rare e limitate ai casi di colpa gravissima le occasioni in cui una struttura pubblica intenti un'azione giudiziaria contro il medico suo dipendente e la stessa od il suo assicuratore si rifiutino di coprirlo. In tali circostanze viene fatto ricorso alla cosiddetta clausola della “faute détachable”, anche se in realtà, persino in questi contesti, il medico può impugnare tale rifiuto. Si verificano casi, infatti, nei quali gravi responsabilità da parte del medico, pur a conoscenza dell'amministrazione, non permettono a quest'ultima di sottrarsi ai propri obblighi. Tale approccio rende la vita professionale del medico sub judice assai meno opprimente ed incerta che in altri paesi.

Riassumendo, in Francia è possibile ottenere la riparazione del pregiudizio sofferto per danno iatrogeno principalmente attraverso la procedura civile e quella amministrativa.

Il risarcimento, su sentenza del magistrato, può essere a carico dell'assicuratore o dello Stato, attraverso l'organismo preposto a questo compito (l'ONIAM), istituito inizialmente per dirimere le vertenze stragiudiziali, ma divenuto sempre più l'alternativa all'assicuratore.

Nei procedimenti penali o civili sarà l'assicuratore dell'assistito a fornire assistenza al danneggiante, provvedendo alla copertura degli onorari dei legali coinvolti.

Nelle procedure amministrative, invece, ogni cosa verrà gestita dall'assicuratore della struttura ospedaliera.

La via stragiudiziale – o amiable - resta comunque la più utilizzata, per gli indubbi vantaggi che essa comporta per il paziente, per il medico coinvolto ed anche per il sistema della giustizia, che vede ridotti i costi dei procedimenti ed i tempi per chiuderli.

Tale approccio è in vigore dal 2002, anno dell'approvazione della legge Kouchner, che ha rivoluzionato la gestione della responsabilità medica in Francia.

Questa procedura non prevede per il paziente alcuna necessità di farsi assistere da un legale. La domanda d'indennizzo è gratuita e, se accettata dalla commissione regionale di conciliazione, alla quale il paziente deve rivolgersi, dà luogo ad una procedura stragiudiziale.

Le commissioni regionali sono composte da personalità provenienti da diversi ambiti del mondo sanitario. Si tratta di assicuratori, rappresentanti dell'ONIAM e delle strutture pubbliche e private come pure delle associazioni dei pazienti.

Il presidente è un magistrato che può provenire dall'ordine giudiziario o da quello amministrativo. La commissione produce un parere che non ha valore di giudizio o di sentenza, dal momento che essa non ha alcuna funzione di tribunale. Tale giudizio giunge al termine di un dibattito tra tutti i suoi membri, fondato su una perizia ufficiale preventivamente ordinata dal magistrato.

La proposta di conciliazione che ne sortisce, se accettata dalle parti in causa, consente di chiudere il procedimento. Il rifiuto ad ottemperare da una parte o dall'altra apre invece la fase del contenzioso.

È interessante notare come questa fase possa non coinvolgere il paziente. Infatti, laddove la colpa grave del sanitario fosse riconosciuta dalla commissione e qualora l'assicuratore del professionista (o quello della struttura ospedaliera) rifiutasse la conciliazione, sarà l'ONIAM ad intervenire indennizzando il paziente secondo il pregiudizio incorso. L'organismo dello Stato intraprenderà poi le procedure necessarie per rivalersi nei confronti dell'assicuratore in questione.

In Francia la valutazione del danno iatrogeno si basa su diverse poste di danno ed il ricorso a formule rigide di calcolo, considerate non esaustive, come quelle di Balthazard o di Gabrielli, in questo contesto non sono quasi mai applicate.

Nel 2005 Jean Pierre Dintilhac, presidente della seconda sezione civile della Corte di Cassazione, ha diretto una commissione che ha realizzato un'analisi approfondita delle modalità di valutazione del danno alla persona.

Tale attività era stata promossa dal Consiglio dei Ministri del 29 settembre 2004, che si era occupato del diritto ad un giusto indennizzo da parte delle vittime di danni corporali.

Il lavoro della commissione Dintilhac ha permesso di redigere un rapporto che è poi stato riassunto in quella che è nota come “Nomenclature Dintilhac”.

La nomenclatura prende in considerazione le poste di danno di tipo patrimoniale e non patrimoniale, prima e dopo la consolidazione del danno, sia per le vittime dirette, che per gli eventuali familiari o persone vicine alla vittima.

La lista dei pregiudizi risarcibili secondo Dintilhac prevede:

a) Le spese sanitarie sostenute prima della consolidazione del danno, il mancato guadagno lavorativo prima della consolidazione stessa, le spese di assistenza temporanea da parte di una terza persona, altre spese varie ed eventuali, quali quelle riguardanti i trasporti, la presa in carico dei figli, le spese per assumere del personale durante l'inattività, nel caso in cui la vittima fosse titolare di un'impresa commerciale, ad esempio.

b) Le spese sanitarie sostenute dopo la consolidazione del danno, le spese per la creazione di un alloggio adatto allo stato di salute della vittima post-consolidazione, capitolo vasto, questo, che comprende diversi aspetti della problematica legata all'alloggio. Vengono altresì considerate nella nomenclatura le spese per un veicolo adatto allo stato fisico della vittima dopo la consolidazione. Vi sono poi le spese per un'assistenza permanente da parte di terzi, le perdite di guadagno lavorativo dopo consolidazione e persino quella che viene definita “incidenza professionale economica”. Quest'ultimo punto riguarda tutti i danni collaterali legati alla sfera lavorativa, come il pregiudizio subìto dalla vittima in rapporto alla sua mancata valorizzazione sul mercato del lavoro, e si applica anche ai giovani che in tale realtà non sono ancora entrati. Tra le poste di danno post-consolidazione, è inoltre compreso il pregiudizio “scolastico, universitario o formativo”, riguardante l'eventuale presunta perdita di anni scolastici, universitari o di qualsivoglia altra formazione professionale.

c) I pregiudizi non legati ad una perdita pecuniaria, o a spese sostenute, sono definiti pregiudizi extrapatrimoniali. Anche in questo caso, si prendono in considerazione quelli prima e dopo la consolidazione del danno. Nel primo caso ritroviamo il deficit funzionale temporaneo (DFT), il quale può essere totale, per il periodo in cui la vittima è ricoverata, e parziale, per il periodo in cui non è ricoverata ma è comunque gravata da un deficit funzionale, considerato temporaneo in quanto in evoluzione verso un miglioramento. Viene anche considerata la sofferenza temporaneamente subita, sia dal punto di vista fisico che psichico e non viene tralasciato il pregiudizio estetico temporaneo. A parte il DFT, che è misurato in termini percentuali, gli altri punti sono oggetto di valutazione su una scala da 0 a 7.

d) Le poste di pregiudizio extra-patrimoniale riguardano il cosiddetto “deficit funzionale permanente” o DFP, oggetto dei famosi barèmes, che ha per scopo la riparazione dei pregiudizi fisici subìti dalla vittima dopo l'atto medico/chirurgico, quali la riduzione del potenziale fisico, psichico o intellettuale, una volta che il danno si sia consolidato. I danni subiti a titolo permanente, sono presi in considerazione in un successivo punto della nomenclatura. Esiste inoltre un capitolo riguardante il pregiudizio legato ad hobbies o ad attività svolte dalla vittima nel tempo libero, definito in francese “préjudice d'agrément”, ed uno che prende in considerazione l'incidenza extrapatrimoniale del danno sull'attività professionale della vittima, quale il danno subito a causa delle difficoltà a proseguire l'attività professionale o i problemi legati alla ricollocazione in un posto di lavoro diverso di quello precedente al danno subito. Il pregiudizio estetico permanente è ugualmente ponderato dalla nomenclatura, come pure quello sessuale, sia dal punto di vista fisico che psichico. Il pregiudizio “d'établissement” può essere tradotto come l'impossibilità a formare una famiglia, allevare dei figli o più in generale tutto ciò che impedisce alla vittima di portare a termine un eventuale progetto familiare. Infine, in questo gruppo di pregiudizi, la commissione Dintilhac ha annoverato i “pregiudizi permanenti eccezionali”, come l'impossibilità di eseguire un atto o un compito legato alla cultura propria alla vittima.

e) Nell'evoluzione della nomenclatura inizialmente concepita, sono state create altre poste di danno. Inoltre, il Legislatore e la giurisprudenza sono più volte intervenuti con chiarimenti e nuove definizioni. Sono stati così introdotti i pregiudizi legati alle patologie evolutive. Il principio è risarcire il fatto di aver coscienza di essere affetto da una patologia grave ed a carattere evolutivo, al di là di qualsiasi concetto di consolidazione. Si tratta di una posta di danno che considera in particolare l'impatto psicologico ed il timore di una malattia e si applica tipicamente a pazienti affetti da HIV, morbo di Creutzfeldt-Jakob, vittime dell'esposizione all'amianto, etc.

f) Infine, anche i parenti o gli aventi diritto di una vittima possono essere indennizzati per i pregiudizi indirettamente subiti, siano essi patrimoniali che extrapatrimoniali. Queste poste di danno vengono attivate in caso di decesso della vittima dell'atto medico-chirurgico, ma anche nel caso in cui la vittima non sia deceduta, ma abbia comunque subito un pregiudizio avente un certo impatto sulle persone che gli sono prossime.

I barèmes costituiscono uno strumento destinato principalmente ai periti giudiziari, per aiutarli nella valutazione del deficit funzionale permanente, definito anche “incidenza sull'integrità fisica e psichica dopo consolidazione”, della vittima di un atto iatrogeno.

Ve ne sono diversi ma il più utilizzato è quello definito “Barème indicative d'évaluation des taux d'incapacité en droit commun”, conosciuto altresì come “barème du concours médical”. Come riportato da Jean Michaud, consigliere e presidente onorario della Corte di Cassazione, che ne ha curato la sesta edizione nel 2001, una prima redazione dei barèmes risale al 1959. Nella prefazione, Jean Michaud asserisce come la necessità di continue riedizioni del documento sia legata ai costanti progressi della medicina ed all'evoluzione della legislazione e della giurisprudenza.

Una caratteristica dei barèmes francesi, e in particolare del “concours médical”, consiste nell'essere stati redatti da esperti in diverse specialità mediche, in gran parte non medici legali. La medicina legale ha infatti un peso marginale nel sistema giudiziario francese e nella gestione del danno iatrogeno in particolare, soprattutto nella fase stragiudiziale.

Come riportato dal rapporto IGAS (Inspection générale des affaires sociales) del 2012, i barèmes possono essere divisi in due gruppi: quelli che provvedono al risarcimento del pregiudizio funzionale seguendo una logica di riparazione integrale, come il “concours médical”, e quelli che prevedono il risarcimento della perdita di profitto causata dall'incapacità a svolgere un'attività professionale.

In particolare, i barèmes valutano in misura percentuale l'invalidità permanente derivante dalla perdita d'uso di un organo, di un arto o parte di esso, di un apparato o di una funzione. A titolo esemplificativo, la perdita di un dito (pollice escluso) è valutata tra il 6 e l'8%, mentre la perdita di un pollice è stimata tra il 15 e il 20%. Il lato dominante, a seconda che il paziente sia destrorso o mancino ha anch'esso un suo valore.

I barèmes prevedono un range percentuale e non un valore unico, rigido, che non derivi da un'adeguata ponderazione da parte del perito. Sulla base del barème quest'ultimo esprime dunque la propria valutazione su “stato anteriore” e “predisposizione”.

Nel primo caso, la percentuale calcolata viene quasi sempre aggiustata per difetto, in quanto lo “stato anteriore” è costituito dalle patologie già presenti nel malato prima dell'incidente iatrogeno, che possono avere un impatto sul calcolo finale del danno. La predisposizione è invece una situazione fisiologica, non gravata da sintomi, che può entrare in rapporto con le conseguenze dell'atto iatrogeno, ma senza interessare la valutazione finale del danno.

In Italia i termini usati sono quelli di menomazione preesistente concorrente, danni patologici pregressi e menomazione preesistente coesistente che, come nel contesto francese, possono avere conseguenze variabili nella valutazione finale del pregiudizio causato alla vittima.

Come sottolineato su RiDaRe dalla dott.ssa Lilia Papoff (Barèmes nazionali ed internazionali - Bussola del 06 febbraio 2019), la guida del Concours médical è stata presa come riferimento nel primo barème “europeo” della CEREDOC (Confédération europeenne d'èxperts en reparation et evaluation du dommage corporelle), nel 2006.

L'utilizzo di un sistema di valutazione tabellare anziché descrittivo ridurrebbe - a parere della Ceredoc - i rischi di fraintendimento nella determinazione dei danni alla persona.

L'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) è l'organismo del Ministero francese della Salute preposto all'indennizzo delle vittime di danno iatrogeno, laddove non venga riconosciuta, per mezzo di specifici accertamenti, una grave colpa del medico e laddove siano superate determinate soglie di gravità del danno fissate per decreto.

L'entità del danno viene ponderata in funzione delle conseguenze, definite “anormali”, del danno medesimo e dello stato di salute della vittima prima che il pregiudizio si presentasse. In pratica, un danno iatrogeno che si verificasse con una certa frequenza in conseguenza di un determinato atto medico‐chirurgico, potrebbe non essere considerato “anormale” e non sarebbe in tal caso oggetto di riparazione da parte dell'ONIAM.

In realtà il concetto di “anormalità” nel sistema giuridico francese è assai complesso e ha dato luogo a molte discussioni in dottrina ed in giurisprudenza. Ciò, per motivi di tempo ed opportunità, non costituirà per il momento oggetto del presente excursus.

Tornando all'ONIAM, esso è stato costituito nel 2002, con la promulgazione della legge sui diritti dei malati e alla qualità del sistema sanitario, nota come “legge Kouchner”.

La legge ha previsto le seguenti soglie specifiche, a partire dalle quali l'ONIAM diviene competente al fine di procedere alla riparazione di un danno iatrogeno:

a) Deficit funzionale permanente, o danno permanente all'integrità fisica e/o psichica della vittima superiore a 24%.

b) Interruzione dell'attività professionale di durata non inferiore a sei mesi consecutivi, ovvero sei mesi non consecutivi nell'arco di un anno.

c) Deficit funzionale temporaneo pari o superiore al 50% nel corso di almeno sei mesi consecutivi, ovvero sei mesi non consecutivi nell'arco di un anno.

d) Inabilità definitiva all'esercizio dell'attività professionale svolta prima che avvenisse il danno iatrogeno.

e) Presenza di un danno consequenziale particolarmente grave in relazione alle normali condizioni di esistenza.

Come si è detto, l'ONIAM interviene nel caso in cui il medico non sia riconosciuto responsabile dell'evento dannoso ed anche qualora la responsabilità sia riconosciuta ma l'assicuratore del professionista non provveda alla riparazione del pregiudizio subito dalla vittima. L'ONIAM si surrogherà poi nei diritti di quest'ultima, contro l'assicuratore stesso.

Altra questione riguarda le infezioni nosocomiali. Infatti l'ONIAM interviene d'ufficio nel caso in cui un'infezione nosocomiale causi un deficit funzionale permanente, o danno permanente all'integrità fisica e/o psichica del paziente, superiore al 25%. Resta comunque sempre possibile l'azione di rivalsa di questo organismo nei confronti della struttura in cui l'infezione ha avuto origine.

Dalla sua fondazione, la missione dell'ONIAM è stata progressivamente estesa ed oggi comprende anche i danni causati dalle attività di ricerca biomedica, laddove fosse impossibile individuarne le responsabilità, e tutti i casi occorsi in circostanze eccezionali o derivanti da misure sanitarie di emergenza. Quest'organismo interamente pubblico si prende inoltre cura dei pregiudizi eventualmente causati ai pazienti dalle vaccinazioni obbligatorie, dei danni trasfusionali derivanti dalla contaminazione del virus da immunodeficienza (HIV), epatite C e B (HCV ed HBV), virus T-linfotropico umano (HTLV) ed altri prodotti e farmaci emoderivati.

Qualora i pazienti fossero vittima di danni causati dal benfluorex (principio attivo di Mediator) o dal valproato di sodio (il principio attivo di Dépakine), gli stessi potrebbero essere risarciti dalla società farmaceutica produttrice o dal suo assicuratore, ma anche dall'ONIAM, qualora questi ultimi si rifiutassero di presentare alla vittima un'offerta giudicata sufficiente. Anche in questi casi l'ONIAM mantiene comunque il diritto di rivalersi nei confronti dei responsabili.

Attraverso questo istituto, in pratica, lo Stato si fa carico di tutti i casi in cui sia individuabile una responsabilità a carico dell'Amministrazione Pubblica, od in cui i responsabili siano difficilmente riconoscibili, come avviene in altri paesi che adottano il principio della “no fault compensation”, superando in questo modo il concetto ivi esistente di responsabilità oggettiva o colpa presunta.

La valutazione del danno iatrogeno rappresenta ovunque una problematica complessa ed in costante evoluzione.

L'azione della solidaritè nationale francese costituisce un efficace strumento per equilibrare il delicato rapporto intercorrente tra medico e paziente, laddove un atto medico‐chirurgico abbia causato a quest'ultimo un danno risarcibile.

Il diritto della vittima ad essere risarcito del danno subito è sancito dall'art. 1240 del Codice Civile francese e su tale principio fondano le iniziative legislative e la giurisprudenza intervenute nel tempo per assistere i pazienti che abbiano subito un danno iatrogeno.

I barèmes costituiscono una pietra angolare di questo complesso edificio normativo e si pongono alla base delle articolate griglie di valutazione pecuniaria del danno, basate sull'età e sulle caratteristiche della vittima e del danno e ponderate, a seconda dei casi, su specifici tassi di ricapitalizzazione.

Le istituzioni giuridiche e l'ONIAM, adottano tabelle di valutazione che permettono al reclamante di farsi immediatamente un'idea della valutazione pecuniaria del pregiudizio subito. In tal modo l'approccio francese alla riparazione del danno medico-chirurgico, anche grazie alla scelta preferenziale della composizione stragiudiziale, si presenta come una soluzione estremamente interessante per la riparazione integrale della vittima, nel pieno rispetto dei suoi diritti, ma salvaguardando nel contempo la vita e la professionalità del personale sanitario coinvolto.