Contratto cd. preliminare di preliminare di vendita

Premessa

Il nostro ordinamento disciplina il contratto preliminare all'art. 1351 c.c.

Con il contratto preliminare le parti si obbligano alla stipula di un successivo contratto, definitivo, di cui il primo deve già prevedere il contenuto essenziale; può essere bilaterale, se entrambe le parti si obbligano, o unilaterale, se l'impegno è assunto da una sola; in ogni caso deve essere redatto nella stessa forma prevista per il contratto definitivo.

In caso di inadempimento di una delle parti, la quale si rifiuti di stipulare nei termini convenuti il definitivo, l'altra parte potrà rivolgersi al Tribunale per chiedere l'esecuzione in forma specifica del contratto di compravendita, in base all'art. 2932 c.c.; potrà, cioè, chiedere al giudice, che ne accerterà i presupposti, di emanare una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso e che andrà debitamente trascritta nei registri immobiliari.

Nella pratica commerciale, in particolare nelle mediazioni immobiliari, si è diffuso un altro strumento giuridico, cosiddetto “preliminare di preliminare”, non espressamente disciplinato nel nostro ordinamento, ma riconosciuto nella sua validità dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, a partire dalla sentenza n. 4628/2015, pronunciata a Sezioni Unite.

L'uso di tale forma di contratto si è sviluppato grazie all'intervento, nelle compravendite immobiliari, di mediatori (agenti immobiliari, società di intermediazione) che seguono le parti fin dalle primissime fasi dell'operazione, accompagnando il potenziale compratore a visitare l'immobile, aiutandolo nella formulazione della proposta di un prezzo d'acquisto da sottoporre all'approvazione del venditore, fino alla definizione del reciproco impegno con la redazione del contratto preliminare e la successiva stipula del rogito definitivo.

Ebbene, è possibile che, ancor prima di impegnarsi con il preliminare di compravendita, le parti vogliano “bloccare” in qualche modo l'immobile, definendo un primo contenuto contrattuale, rinviando tuttavia la redazione del preliminare vero e proprio ad un momento successivo; ciò in quanto può esservi l'esigenza di assumere ulteriori informazioni, ad esempio, sulla regolarità urbanistica dell'immobile o, in genere, sulla trasparenza dell'affare.

Si parla, a tal proposito, di “tripartizione” delle fasi contrattuali, la prima delle quali è preliminare al contratto preliminare, seguita da quest'ultimo e dal contratto definitivo.

L'intervento delle Sezioni Unite della Cassazione

In ordine all'ammissibilità del c.d. contratto preliminare di preliminare, si erano, in passato, registrati due principali orientamenti.

Secondo un primo indirizzo “tradizionale”, il contratto preliminare di preliminare era nullo per difetto di causa, posto che si sarebbe risolto in un mero “obbligo ad obbligarsi” alla stipula di un ulteriore vincolo dal contenuto analogo (in tal senso, Cass. n. 8038/2009), non sorretto da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto immediatamente.

Un altro orientamento più possibilista considerava, invece, benevolmente le ipotesi di c.d. “preliminare aperto”, inteso come contenitore giuridico “neutro”, capace di inglobare al suo interno ulteriori e distinti contratti (così Cass. n. 2720/2009: «in tema di minuta o di puntuazione del contratto, qualora l'intesa raggiunta dalle parti abbia ad oggetto un vero e proprio regolamento definitivo del rapporto, non è configurabile un impegno con funzione meramente preparatoria di un futuro negozio, dovendo ritenersi formata la volontà attuale di un accordo contrattuale»).

Le Sezioni Unite della Suprema Corte, nella sentenza richiamata (il caso riguardava la stipulazione di un “regolare contratto preliminare”, subordinata al consenso della banca alla cancellazione dell'ipoteca gravante sull'immobile promesso in vendita), ha considerato l'evoluzione della pratica commerciale immobiliare, giungendo ad un cambiamento di rotta ed affermando che il giudice di merito, chiamato a pronunciarsi sulla validità di un preliminare di preliminare “riterrà produttivo di effetti l'accordo denominato preliminare, con il quale i contraenti si obbligano alla stipula di un altro contratto preliminare, soltanto quando emerga la configurabilità dell'interesse delle parti ad una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali”; con l'ulteriore precisazione che “la violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dare luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”.

In sintesi, in base ai principi affermati dalla Cassazione, per ritenersi valido un preliminare di preliminare è necessario che non costituisca una semplice duplicazione del preliminare vero e proprio, ma esprima una volontà negoziale, seria, che necessita di una maggiore puntualizzazione. Trattandosi non di un preliminare vero e proprio, ma di un'anticipazione dello stesso, in caso d'inadempimento non potrà applicarsi il rimedio dell'esecuzione in forma specifica di cui all'art. 2932 c.c., bensì quello della risoluzione del contratto con obbligo di risarcimento dei danni a carico della parte inadempiente.

L'utilità perseguita dalle parti

A ben vedere, il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo. Appare, pertanto, difficile, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419, comma 1 c.c. ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo.

La “scissione” che determina il contratto preliminare rispetto al contratto definitivo dimostra che le parti sono incerte e intendono meglio orientarsi, sicché essa risponde all'esigenza di “fermare l'affare”, ossia di dare vincoli giuridici all'operazione economica condivisa negli elementi essenziali, restando però, per una delle parti (di regola, il compratore) l'esigenza di verificare con certezza la praticabilità dell'operazione, prima di definirla in termini più precisi e articolati: in tal senso, particolarmente efficace è la definizione del preliminare quale strumento “di controllo delle sopravvenienze”.

Con questa peculiare ipotesi di “procedimentalizzazione” del consenso, i contraenti danno luogo ad un primo preliminare con l'accettazione, da parte del compratore, della proposta di acquisto contenente l'indicazione degli elementi essenziali del contratto (immobile, oggetto della vendita e prezzo); successivamente, ravvisando la necessità di accordarsi anche su altri e più dettagliati elementi, le parti posticipano l'accordo su questi ulteriori elementi in un distinto contratto preliminare. A seguito di tale contratto, raggiunto l'accordo su tutti gli elementi rilevanti, si procede alla stipula del definitivo.

In materia di vendita immobiliare, pertanto, la complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare, da un lato per saggiare la serietà dei proponenti, dall'altro per accertarsi della consistenza del bene e dell'affidabilità dei contraenti, hanno portato ad una frequente “tripartizione delle fasi contrattuali”:1) una prima fase in cui, a volte con la formula, almeno dichiarata, della proposta irrevocabile, l'aspirante acquirente offre un certo corrispettivo per l'acquisto del bene, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal rifiuto del proprietario; 2) una seconda, espressamente prevista, di stipula del contratto preliminare propriamente detto; 3) una terza, costituita dall'indispensabile rogito notarile con il saldo del prezzo.

Alla frammentazione della contrattazione può corrispondere una parcellizzazione degli accordi preliminari alla stipula del definitivo, a condizione, però, che tale procedimentalizzazione delle fasi contrattuali sottenda un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

A tiolo meramente esemplificativo, si potrebbero prospettare i seguenti due casi:

1. che la pattuizione della doppia fase risponda all'esigenza di una delle parti di godere del diritto di recesso, facoltà che può essere convenzionalmente prevista nel contratto preliminare e che può comportare la perdita di una modesta caparra penitenziale versata dal proponente l'acquisto;

2. che le parti abbiano raggiunto un'intesa completa, subordinandola però a una condizione.

In definitiva, la procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non può di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale. Ed invero, una più esauriente determinazione del contenuto contrattuale – attuata per il tramite della “scansione” della contrattazione in diversi “procedimenti graduali” – può essere prevista per meglio realizzare l'interesse delle parti stesse ad una negoziazione consapevole e informata.

Così stando le cose, lungi dal valutare aprioristicamente come nulla la figura del preliminare del preliminare, toccherà all'interprete vagliare caso per caso se l'accordo che le parti hanno collocato a ridosso di un successivo preliminare non sia già un contratto preliminare (suscettibile di conseguire effetti exartt. 1351 e 2932 c.c.), ovvero se esso non costituisca invece un vincolo obbligatorio pre-negoziale (con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento): in questa seconda ipotesi si sarà di fronte ad un fatto o atto ex art. 1173 c.c. e la responsabilità, in caso di violazione del vincolo, sorgerà ex art. 1337 c.c. (sempre che la violazione di tale accordo sia contraria a buona fede). In siffatta ultima evenienza, peraltro, la responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando dovrà qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

Il problema residuo da risolvere

Il problema del preliminare di preliminare investe precipuamente due profili: da un lato, l'individuazione del confine tra l'assunzione di un obbligo e le semplici trattative e, quindi, la valenza contrattuale o meno della scrittura; dall'altro, stabilire se quell'obbligo possa effettivamente consistere nella sottoscrizione non di un contratto definitivo, bensì di un preliminare di compravendita.

I parametri cui occorre far riferimento per stabilire se, nella fase delle trattative, è stato raggiunto un accordo vincolante sono rappresentati sia dalla completezza dell'accordo raggiunto dalle parti, sia dagli elementi considerati essenziali.

Le Sezioni Unite hanno confermato la nullità del preliminare di preliminare allorquando vi sia identità di contenuto, che non giustifica una sequenza di preliminari. In altri termini, se manca un contenuto diverso, che esteriorizzi un autonomo e meritevole interesse delle parti, risulta assente il requisito della causa. Al contrario, quando ricorrono concreti interessi delle parti, è in relazione a questi che deve valutarsi la legittimità della scissione dell'assunzione degli obblighi in più fasi, valorizzandosi i concetti di meritevolezza e di utilità.

In realtà, non è nullo il contratto che contenga la previsione della stipula di un successivo contratto preliminare, quando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare, poiché la nullità (per assenza di causa) dovrebbe semmai riguardare il secondo contratto e non certo il primo già perfetto.

Precisamente, quando si scandisce in due fasi la contrattazione preliminare volta ad una compravendita immobiliare, e si prevede un contratto preliminare successivo ad altro contratto preliminare, si deve innanzitutto verificare se il primo accordo costituisca già esso stesso un valido contratto preliminare suscettibile di conseguire gli effetti previsti dalla legge, tra cui quello indicato dall'art. 2932 c.c., ovvero suscettibile di conseguire solo effetti obbligatori.

La previsione di rimandare ad un momento successivo la stipula del preliminare può essere indice del fatto che le parti ancora non ritengono che la situazione sia matura per l'assunzione di un obbligo definitivo. È proprio in ragione della mancanza di un obbligo definitivo che la giurisprudenza ritiene che il mediatore non abbia diritto alla provvigione in caso di preliminare di preliminare (da ultimo Cass. II, n. 680/2024, Cass. II, n. 34850/2023, Cass. II, n. 31431/2023, Cass. II, n. 7628/2023).

Lo scopo perseguito con il contratto preliminare di preliminare

La ratio sottesa all'istituto del preliminare di preliminare consiste nel «rimuovere tutte le difficoltà relative alla solvibilità e alla legittimazione dei contraenti, ma soprattutto alla libertà e idoneità del bene, oggetto della vendita, al fine di stipulare un preliminare “chiuso”, prima della stipula del contratto definitivo». In particolare, mentre il “preliminare aperto” contiene soltanto gli estremi essenziali della futura vendita, il “preliminare chiuso” è caratterizzato dalla precisazione delle reciproche attribuzioni, senza possibilità di ulteriori integrazioni, e con l'impegno di concludere il contratto definitivo.

Il primo preliminare deve cioè servire a definire un determinato assetto di interessi delle parti, necessariamente più circoscritto rispetto a quello che sarà regolato con il contratto preliminare vero e proprio.

È chiaro (Cass. n. 8038/2009) che, qualora tra il primo e il secondo preliminare vi fosse identità (bis in idem), nel senso che il secondo contratto fosse meramente ripetitivo del primo, mancherebbe un contenuto nuovo in grado di dar conto dell'interesse delle parti (cioè di realizzare un interesse concreto delle stesse meritevole di tutela) e dell'utilità del contratto.

Il giudice, nell'analisi dei criteri interpretativi utili per ricostruire la volontà delle parti, deve verificare se queste ultime abbiano inteso esprimere un assetto di interessi giuridicamente vincolante, dovendo accertare, al di là del nomen iuris e della lettera dell'atto, la volontà negoziale con riferimento sia al comportamento anche successivo delle parti, sia alla disciplina dettata dalle stesse, interpretando le clausole le une per mezzo delle altre.

In particolare, riterrà produttivo di effetti l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obbligano alla successiva stipula di un altro contratto preliminare soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti ad una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione di contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.

Diversamente opinando tale procedimentalizzazione allungherebbe inutilmente i tempi di realizzazione dell'assetto di interessi con evidenti ripercussioni sulla celerità dei traffici giuridici.

La procedimentalizzazione delle fasi non può, dunque, a parere della Suprema Corte di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a “un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale”.

Ovviamente il giudice dovrà altresì indagare se nei cc.dd. stadi pre-negoziali molto avanzati si presentino quei fenomeni (cc.dd. mere puntuazioni) in cui le parti hanno solo iniziato a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattativa.

È opportuno precisare che occorre sin da subito ravvisare i tratti del contratto preliminare, allorquando siano compresenti gli elementi necessari per configurarlo, quali l'indicazione delle parti, del bene promesso in vendita, del prezzo.

Alcune figure border line: ripercussioni sul regime giuridico

In conclusione, occorre procedere caso per caso ad un'indagine giudiziale sulla causa del contratto, attraverso il confronto tra i due regolamenti contrattuali, al fine di verificare la sussistenza o meno di eterogeneità degli interessi concreti perseguiti dalle parti, cui corrisponde una diversità del contenuto negoziale. Questa eterogeneità si traduce in diversi stadi scanditi dalla sempre maggiore intensità del vincolo assunto dalle parti, con rilevanti implicazioni sul piano della responsabilità.

La prima fase è quella delle “mere puntuazioni” o “puntuazioni deboli”. La giurisprudenza di legittimità, a tal proposito, ha sempre distinto tra “semplice puntazione di clausole”, cui corrisponde un'intesa solo parziale, e “puntazione completa di clausole”, in cui l'intesa è completa nei suoi contenuti, ma sempre in funzione preparatoria e non vincolante rispetto al contratto finale. Tale distinzione assume rilevanza dal punto di vista probatorio, in quanto l'esistenza di una “puntuazione completa di clausole” fa nascere una presunzione semplice di perfezionamento del contratto che può essere superata mediante prova contraria dalla parte interessata a dimostrare l'assenza del vincolo contrattuale.

A questa prima fase ne segue (recte, può seguire) un'altra, vale a dire quella delle “puntuazioni vincolanti”, con le quali le parti, da un lato, si vincolano a cristallizzare, durante le successive trattative, i punti sui quali è stato raggiunto l'accordo e, dall'altro, a proseguire la contrattazione sulla restante parte del regolamento negoziale.

La terza fase è quella del “preliminare di preliminare”, la cui validità è, come si è visto, subordinata alla circostanza che il secondo contratto non abbia lo stesso contenuto del primo.

A questa fase segue quella del “preliminare chiuso” ed infine l'ultima, ovvero quella della stipula del “contratto definitivo”.

I cc.dd. accordi preparatori – minute, puntuazioni – non vincolano alla conclusione del contratto, ma, semmai, comprovando lo stato di avanzamento delle trattative, vincolano alla loro prosecuzione.

In quest'ottica, colui che abbandoni le trattative o le prosegua ma rimettendone in discussione i punti su cui era stato raggiunto un accordo, incorre in responsabilità precontrattuale, riconducibile al più ampio genus della responsabilità contrattuale, ancorché il danno sia risarcibile nei limiti dell'interesse negativo.

La violazione delle “puntuazioni vincolanti” comporta, invece, una responsabilità contrattuale, derivante, però, dalla violazione non del contratto, ma, come anticipato, di “una obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c. e cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità all'ordinamento giuridico”. Infine, la violazione del preliminare di preliminare darà luogo a responsabilità contrattuale, con l'esclusione della tutela in forma specifica.

Aspetti fiscali

Si rinvia alla formula dedicata al contratto preliminare di compravendita (come segue).

In tema di imposta comunale sugli immobili (ICI), dalla lettura combinata degli artt. 1 e 3 del d.lgs. n. 504/1992 si evince che soggetto passivo dell'imposta può essere soltanto il proprietario o il titolare di un diritto reale di godimento sull'immobile. Ne deriva che, non potendo ritenersi soggetto passivo dell'imposta il promissario acquirente sulla base del contratto preliminare ad effetti anticipati, in quanto mero detentore qualificato, tenuto al pagamento dell'imposta è unicamente il proprietario dell'immobile compromesso in vendita (Cass., sez. trib., n. 14119/2017).

In tema di agevolazioni tributarie per l'acquisto della prima casa, il contribuente che sia ancora proprietario di un immobile non può invocare tale beneficio fiscale in occasione di un nuovo acquisto, non essendo sufficiente la stipula di un contratto preliminare di vendita, che ha effetti solo obbligatori, atteso che, come si desume dalla lettera e della ratio dell'art. 1, nota II bis, della Tariffa allegata al d.P.R. n. 131/1986, occorre aver già trasferito non il possesso o la detenzione, ma la proprietà di altri immobili (Cass. VI, n. 15264/2015; Cass. VI, n. 1715/2014).

In tema di INVIM, in caso di trasferimento immobiliare disposto dal giudice con la sentenza di cui all'art. 2932 c.c., per la determinazione del valore finale va esclusa l'applicabilità in via analogica dell'art. 44 del d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 – proprio della vendita in sede di esecuzione forzata e in cui l'imponibile è determinato sugli incrementi di valore realizzati tra il precedente atto di trasferimento del diritto e quello che dà luogo alla tassazione, senza alcun riferimento al prezzo pattuito – in quanto, ai fini impositivi, la citata sentenza, pur se regolata nell'ambito dell'esecuzione forzata, è equiparata dall'art. 2 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643 ad un atto di alienazione a titolo oneroso, perché in entrambi i casi il prezzo del trasferimento rispecchia esattamente l'ammontare già convenuto tra le parti, senza che vi interferisca alcuna valutazione di congruità da parte del giudice (Cass. trib., n. 20299/2013).

In tema di imposta di registro, nel caso di stipula di un preliminare di vendita, per il quale sia corrisposto un acconto, relativo ad un immobile in comproprietà, è dovuta l'imposta nella misura del 3%, anche in caso di carenza di sottoscrizione di uno dei comproprietari, in quanto la nullità civilistica dell'atto non incide sull'obbligazione tributaria dovuta dal comproprietario che ha sottoscritto l'atto, ma al più sulla ripetizione delle somme relative (Cass. trib., n. 22606/2012).

In tema di benefici fiscali, ai sensi del comma 2 dell'art. 3 l. n. 168/1982, come modificato dall'art. 4 d.l. n. 747/1983, conv. in l. n. 18/1984, soltanto la stipula tempestiva, da parte del contribuente, d'un negozio giuridico avente effetto traslativo del diritto di proprietà sulla nuova unità immobiliare da destinare a propria abitazione, realizza la condizione richiesta dalla legge per il beneficio dell'esenzione dall'INVIM, non invece la stipulazione, entro i termini di legge, d'un contratto preliminare di compravendita, quand'anche la conclusione di quello definitivo si sia resa impossibile per il fallimento dell'imprenditore, che aveva promesso la vendita del cespite, atteso che l'agevolazione è di natura “eccezionale” e le disposizioni che la disciplinano sono di “stretta interpretazione” e, infine, che la capacità di adempimento dell'altra parte contraente è rischio assunto del contribuente (Cass. trib., n. 1613/2002).

È legittima (dal punto di vista civilistico) la previsione in sede di contratto preliminare di compravendita della possibile attuazione, a richiesta del promissario acquirente, della vendita in forma indiretta, attraverso la consegna del bene, il pagamento del prezzo e il rilascio di una procura irrevocabile a vendere, secondo un sistema diffuso nella pratica degli affari e diretto a soddisfare l'interesse dell'acquirente che abbia concluso il contratto preliminare per fini speculativi e miri a rivendere il bene evitando il doppio trasferimento e la connessa duplicazione degli oneri tributari; né il promittente venditore può legittimamente subordinare l'esecuzione di tale patto alla fissazione di un termine alla procura o all'indicazione nella stessa del prezzo del contratto da stipulare, poiché tali elementi sarebbero incompatibili con il carattere irrevocabile e la finalità pratica della procura, rilasciata nell'esclusivo interesse dell'acquirente-mandatario, limitando la libertà del medesimo di rivendere a terzi il bene al prezzo e nel tempo da lui ritenuto più conveniente (Cass. II, n. 9837/1999).