Polizza di assicurazione della responsabilità civile del medico

La controversa natura giuridica della responsabilità della struttura sanitaria: tracce di un'evoluzione

Per comprendere appieno la rilevanza e l'incidenza delle più recenti misure adottate in materia di assicurazione della responsabilità civile del medico, occorre necessariamente prendere le mosse, in primo luogo, dall'evoluzione giurisprudenziale che si è registrata proprio in tema di responsabilità del sanitario. Un punto di partenza può essere individuato nella nota decisione Cass. S.U., n. 577/2008, con la quale la Suprema Corte ha affrontato e risolto alcune questioni, ed in particolare quella relativa al riparto degli oneri probatori tra paziente-attore e medico e/o struttura sanitaria-convenuti, fornendo dei criteri guida. Nella pronuncia in questione, la Corte di Cassazione ha, preliminarmente, affermato l'irrilevanza della natura pubblica o privata della struttura sanitaria nella quale il paziente è stato ricoverato ai fini dell'individuazione del regime della responsabilità. Infatti, nel richiamare il proprio costante orientamento (Cass. n. 10297/2004; Cass. III, n. 1698/2006; Cass. III, n. 9085/2006), ha ribadito la natura contrattuale della responsabilità del medico dipendente della struttura sanitaria, precisando che la fonte della stessa deve ravvisarsi nel c.d. “contatto sociale qualificato” che si instaura tra medico e paziente. In questa prospettiva, quindi, la responsabilità del medico è qualificata come di natura contrattuale al pari di quella della struttura sanitaria, senza che l'assenza di un contratto in senso stretto tra paziente e medico possa assumere rilievo comportando l'inquadramento di quest'ultima nell'area della responsabilità extracontrattuale.

La più significativa conseguenza dell'inquadramento della responsabilità del medico nell'area della responsabilità contrattuale si registra sul piano del riparto degli oneri probatori: dalla natura giuridica contrattuale della responsabilità del medico, infatti, deriva che l'onere della prova del paziente-danneggiato è certamente alleggerito, in applicazione dei principi cristallizzati dalla famosa decisione a Sezioni Unite della Suprema Corte n. 13533/2001 in tema di riparto dell'onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento delle obbligazioni contrattuali tra creditore e debitore. Com'è noto, con tale storica pronuncia, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato che il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno o per l'adempimento ha l'onere di provare la fonte (legale o negoziale) del proprio diritto, mentre può limitarsi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento dell'altra parte, purché l'allegazione sia specifica, gravando su quest'ultima (ovvero sul debitore convenuto) l'onere di provare l'esistenza di un fatto estintivo, ovvero dell'avvenuto adempimento. Questi principi valgono anche nel caso in cui si lamenti un inesatto adempimento dell'obbligazione: anche in questo caso, il creditore istante deve limitarsi ad allegare l'inesatto adempimento, gravando sulla controparte l'onere di provare l'esatto adempimento.

Sulla scorta di questa premessa, quindi, con la sentenza Cass. n. 577/2008 le Sezioni Unite arrivano ad affermare l'applicabilità di questi principi anche alla responsabilità medica, statuendo il seguente principio di diritto: “In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”. Si tratta, con tutta evidenza, di un meccanismo di distribuzione dell'onere probatorio che agevola in maniera significativa il paziente, il quale, una volta provato il rapporto contrattuale con il sanitario - scaturente dalla mera circostanza del ricovero -, è tenuto ad allegare l'inadempimento (o l'inesatto adempimento) del sanitario e la circostanza del peggioramento delle condizioni di salute, nel senso di manifestarsi o aggravarsi di uno stato patologico; ricadrà poi sul medico l'onere di dimostrare di aver agito correttamente e conformemente ai doveri di diligenza tecnica che la natura professionale della prestazione cui è tenuto gli impongono ai sensi dell'art. 1176, comma 2 c.c. e  2236 c.c. e l'assenza di correlazione eziologica tra il proprio comportamento e il danno. Sul punto, infatti, deve osservarsi che la Corte di Cassazione nella decisione del 2008, richiamando l'ormai avvenuto superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato - che conserva una valenza descrittiva ma non è più foriera di conseguenze sul piano probatorio -, afferma che in tema di responsabilità medica l'allegazione del paziente non può essere limitata ad un qualsiasi inadempimento del sanitario, ma deve riguardare un inadempimento c.d. “qualificato”, ovvero un inadempimento che costituisca causa astrattamente efficiente della produzione del danno. In altri termini, secondo la Suprema Corte, proprio perché chi agisce facendo valere la responsabilità contrattuale lamenta la produzione di un danno in relazione ad un determinato comportamento, non tenuto o tenuto secondo modalità non diligenti (inadempimento-inesatto adempimento), è necessario che alleghi non un qualsiasi inadempimento, ma quell'inadempimento specifico (rectius qualificato) che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.

I principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza del 2008 hanno trovato poi conferma nelle pronunce successive (Cass. III, n. 20101/2009; Cass. III, n. 1538/2010; Cass. III, n. 15993/2011; Cass. III, n. 20904/2013; Cass. III, n. 27855/2013; Cass. III, n. 15490/2014).

Sotto il profilo soggettivo, in virtù del combinato disposto degli art. 1176, comma 2 c.c. e 2236 c.c. si è costantemente affermata in giurisprudenza la distinzione tra interventi sanitari “di routine”, in relazione ai quali in caso di verificarsi di danni del paziente la colpa del sanitario è presunta, dovendosi ritenere che egli risponda anche per colpa lieve (Cass. VI, n. 17694/2010), con la conseguenza che quest'ultimo ha l'onere, per superare la presunzione di colpa a suo carico, di dimostrare che il peggioramento delle condizioni di salute del paziente è riconducibile al verificarsi di eventi imprevedibili secondo la diligenza qualificata da valutare sulla scorta delle conoscenze tecnico scientifiche del momento (Cass. III, n. 20806/2009); e interventi sanitari che richiedono la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, rispetto ai quali il sanitario risponde, limitatamente all'ipotesi in cui la responsabilità si basi sulla presunta imperizia, soltanto per dolo o colpa grave, dovendo invece rispondere anche per colpa lieve quando gli venga contestata una condotta imprudente e/o negligente (Cass. III, n. 9085/2006; Cass. III, n. 4797/2007).

È evidente, allora, che il quadro interpretativo che la giurisprudenza aveva fornito dei confini e dei presupposti della responsabilità medica comportava un'agevolazione probatoria per il paziente danneggiato che agiva per il risarcimento dei danni, il che ha determinato il proliferarsi di azioni di responsabilità nei confronti sia delle strutture sanitarie che dei medici.

È in questo quadro che si innesta, allora, l'intervento normativo operato con la l. n. 189/2012; con tale legge (di conversione del d.l. n. 158/2012), pubblicata sulla G.U. n. 263/2012 ed entrata in vigore in data 11 novembre, è prevista, all'art. 3, la depenalizzazione, a determinate condizioni, delle condotte astrattamente penalmente rilevanti serbate con colpa lieve dell'esercente una professione sanitaria. Questo, in particolare, il testo del primo comma dell'art. 3: “L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.”. Al di là delle problematiche applicative derivanti dall'interpretazione della prima parte della norma, che concerne i profili penali della colpa medica non oggetto di esame in questa sede, a destare maggiori perplessità è stata la previsione, secondo cui “In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del c.c.”. Il riferimento espresso alla norma che disciplina la responsabilità extracontrattuale, infatti, ha indotto la giurisprudenza, dapprima di merito e poi di legittimità, ad interrogarsi sulla portata di tale innovazione, tenuto conto proprio della consolidata ricostruzione fin qui illustrata che riconduce la responsabilità del medico all'area della responsabilità contrattuale.

Con la sentenza n. 9693/2014, il Tribunale di Milano, Prima Sezione Civile, applicando la nuova disciplina in tema di responsabilità medica, ha affermato che: ‘Il tenore letterale dell'art. 3, comma 1 della legge Balduzzi e l'intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d'opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l'obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano (che il danneggiato ha l'onere di provare). In ogni caso l'alleggerimento della responsabilità (anche) civile del medico “ospedaliero”, che deriva dall'applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c.c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che è comunque di tipo “contrattuale” ex art. 1218 del c.c.”.

Sulla scorta di tale interpretazione, doveva quindi ritenersi che il legislatore avesse introdotto un vero e proprio “doppio binario”, che postula un regime di responsabilità di natura giuridica differente per la struttura sanitaria e per il medico: contrattuale nel primo caso ed extracontrattuale nel secondo, con l'eccezione rappresentata dall'ipotesi i cui il rapporto sanitario paziente scaturisca da un apposito contratto d'opera professionale, distinto da quello intervenuto con la struttura sanitaria.

La formulazione laconica e, per certi versi, oscura, della novella normativa in esame ha però condotto anche ad una diversa opzione ermeneutica, peraltro affermata dal medesimo Tribunale di Milano che, in una diversa decisione (sentenza Cass. n. 13574/2014) ha affermato che: “La responsabilità del medico ospedaliero – anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 3 l. n. 189/12 – è da qualificarsi come contrattuale. (..). D'altra parte, la presunzione di consapevolezza che si vuole assista l'azione del Legislatore impone di ritenere che esso, ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilità del medico ospedaliero (e figure affini) sotto il solo regime della responsabilità extracontrattuale escludendo così l'applicabilità della disciplina di cui all'art. 1218 del c.c. e così cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato proposizione univoca anziché il breve inciso in commento”. In sostanza, secondo la decisione richiamata la formulazione letterale della norma non consente di ritenere che attraverso essa si sia inteso far derivare conseguenze così rilevanti sul piano della natura della responsabilità del medico.

La Corte di Cassazione, investita della questione, ha aderito a quest'ultima interpretazione, ribadendo la natura contrattuale della responsabilità del sanitario, anche successivamente alle modifiche apportate in materia dalla legge n. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi). In particolare, con alcune pronunce (Cass. VI, n. 27391/2014; Cass. VI, n. 8940/2014), ha statuito che: “L'art. 3, comma 1 del d.l. n. 158/2012, come modificato dalla Legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189, nel prevedere che «l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve», fermo restando, in tali casi, «l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c.», non esprime alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l'irrilevanza della colpa lieve”. In altri termini, secondo l'orientamento della Corte di Cassazione, non è possibile ricondurre alla Legge Balduzzi l'effetto di modificare la natura della responsabilità del sanitario. L'orientamento della Suprema Corte appare maggiormente coerente con il sistema complessivamente delineato in precedenza della responsabilità medica, considerato anche che l'infelice formulazione della norma introdotta dalla legge Balduzzi non appariva idonea a determinare un così radicale cambiamento in ordine alla natura della responsabilità medica, che avrebbe richiesto una ben più esplicita previsione da parte del legislatore.

In questo senso, quindi, va letto il successivo intervento effettuato con la l. n. 24/2017 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” (c.d. legge Gelli-Bianco), pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 17 marzo 2017, ed entrata in vigore giorno 1 aprile 2017, che ha ridisegnato i contorni, sostanziali e processuali della responsabilità medica, cercando di superare le incertezze normative in materia e provando ad individuare un nuovo punto di sintesi tra i diversi diritti coinvolti in tale ambito, come il diritto alla salute, la tutela della dignità professionale e personale dell'esercente la professione sanitaria; e ciò considerando sempre le problematiche di ordine pratico scaturite dall'espansione delle azioni di responsabilità medica, che hanno prodotto, come effetti negativi, il sempre maggiore ricorso alla c.d. medicina difensiva e anche un'espansione della spesa sanitaria pubblica.

Più specificamente, sotto il profilo della responsabilità civile che interessa in questa sede, la Legge Gelli-Bianco, all'art. 7, ha introdotto un sistema binario di responsabilità civile, prevedendo la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e quella extracontrattuale del medico, il quale, quindi, in base alla nuova disciplina è chiamato a rispondere dei danni cagionati al paziente ai sensi dell'art. 2043 c.c., e, quindi, sempre che venga fornita la prova della sussistenza dei presupposti di questa norma, fatta eccezione per il caso in cui paziente e sanitario abbiano stipulato un vero e proprio contratto. Ciò comporta, sotto il profilo pratico, oltre all'applicazione di un termine di prescrizione più ridotto del diritto al risarcimento dei danni (cinque anni in luogo dei dieci previsti per la responsabilità contrattuale), anche un onere della prova più gravoso per il paziente danneggiato, il quale deve provare la sussistenza di un fatto illecito, contraddistinto dall'elemento soggettivo del dolo o della colpa, il danno ed il nesso eziologico tra quest'ultimo e il fatto illecito.

Di più difficile interpretazione è la disposizione, contenuta al terzo comma del medesimo art. 7 l. n. 24/2017, che prevede che il giudice nella determinazione del danno risarcibile tenga conto del comportamento dell'esercente la professione sanitaria in relazione all'osservanza delle linee guida e delle buone pratiche in ambito medico-scientifico.

Inoltre, sempre sotto il profilo del danno risarcibile, la legge Gelli-Bianco ha previsto l'applicazione delle tabelle che regolamentano il danno biologico per lesioni sia di lieve che di non lieve entità previste dagli artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005 (Codice delle Assicurazioni Private).

Sotto il profilo processuale, una rilevante novità introdotta dalla legge in esame è certamente costituita dalla previsione dell'obbligo per chi intende promuovere un'azione di risarcimento danni da responsabilità sanitaria di far precedere l'azione giudiziale dall'esperimento di un procedimento per accertamento tecnico preventivo ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c. a pena di improcedibilità della domanda proposta. Sul punto è di particolare interesse la previsione, contenuta al comma 4 dell'articolo 8, in base alla quale al procedimento di consulenza preventiva devono partecipare tutte le parti del futuro ed eventuale giudizio di merito, comprese le imprese assicuratrice.

Il regime dell'assicurazione per la responsabilità civile del medico.

Passando più specificamente ad esaminare la disciplina in materia di assicurazione per la responsabilità civile del medico, l'articolo 10 della legge in esame, prevede, al secondo e terzo comma, per quel che rileva in questa sede, che: “2. Per l'esercente la professione sanitaria che svolga la propria attività al di fuori di una delle strutture di cui al comma 1 del presente articolo o che presti la sua opera all'interno della stessa in regime libero-professionale ovvero che si avvalga della stessa nell'adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente ai sensi dell'art. 7, comma 3, resta fermo l'obbligo di cui all'art. 3, comma 5, lett. e), d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, all'art. 5 del regolamento di cui al d.P.R. n. 137/2012, e all'art. 3, comma 2, del d.l. n. 158/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 189/2012. 3. Al fine di garantire efficacia alle azioni di cui all'art. 9 e all'art. 12, comma 3, ciascun esercente la professione sanitaria operante a qualunque titolo in strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private provvede alla stipula, con oneri a proprio carico, di un'adeguata polizza di assicurazione per colpa grave”. La norma in questione ha quindi espressamente previsto, per quanto concerne la posizione dell'esercente la professione sanitaria, l'obbligo di procedere alla stipula di un'assicurazione per la responsabilità civile.

Si tratta, in realtà, di una modifica che si inserisce in un più ampio quadro di interventi normativi tesi a rendere obbligatoria l'assicurazione della responsabilità civile in materia sanitaria.

In questo senso, già il d.P.R. n. 130/1969, recante disciplina in materia di “Stato giuridico dei dipendenti degli enti ospedalieri” prevedeva, all'art. 29, nella esclusiva prospettiva delle strutture sanitarie pubbliche, l'obbligo per le amministrazioni ospedaliere di garantire l'ente e il personale dipendente mediante la stipula di polizze assicurative per la responsabilità civile derivante da azioni giudiziarie proposte da terzi e con espressa esclusione del diritto di rivalsa con la sola esclusione dei casi di dolo o colpa grave. Con la successiva riforma operata con il d.P.R. n. 761/1979 l'originaria previsione era stata fortemente depotenziata, poiché l'articolo 28 prevedeva non più l'obbligo, ma la facoltà per le unità sanitarie locali di garantire il personale dipendente mediante la stipula di polizze assicurative per la responsabilità civile.

Per quanto concerne più specificamente la posizione dell'esercente la professione sanitaria, in realtà già con la l. n. 148/2011, nell'ambito delle disposizioni in tema di liberalizzazione delle professioni intellettuali, era stato previsto l'obbligo per i professionisti, da intendersi come esercenti professione intellettuali e, nel caso del medico, non legati da rapporto di lavoro dipendente con il Servizio Sanitario Nazionale, a tutela del cliente, di stipulare “idonea assicurazione” per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale (art. 3, comma quinto, lett. e), sancendo, al contempo, l'obbligo di rendere nota al cliente, al momento dell'assunzione dell'incarico, gli estremi della polizza e il relativo massimale. Tale obbligo, quindi, si inserisce nella previsione di carattere più generale di obbligatorietà di sottoscrizione di una polizza, da parte dei professionisti, contenuta nella riforma delle professioni; infatti, successivamente, il d.P.R. n. 137/2012 aveva previsto l'obbligo per gli esercenti le professioni iscritti ad un albo o ad un ordine professionale, come gli avvocati o i commercialisti, di stipulare “idonea assicurazione per i danni derivanti al cliente dall'esercizio dell'attività professionale, comprese le attività di custodia di documenti e valori ricevuti dal cliente stesso”. La disposizione in questione (articolo 5), stabiliva al contempo l'obbligo per il professionista di rendere noti al cliente, all'atto dell'assunzione dell'incarico, gli estremi della polizza professionale, il relativo massimale e ogni variazione successiva.

L'intervento effettuato con la previsione di obbligatorietà della stipula della polizza, sia per la struttura sanitaria che per l'esercente la professione sanitaria, contenuta nell'art. 10 della legge Gelli-Bianco appare allora finalizzato a rafforzare l'obbligo già previsto dalla legge di riforma delle professioni, e ciò in correlazione con alcune significative novità introdotte dalla medesima legge e, in particolare, con la disposizione, introdotta dall'art. 12, che sancisce l'azione diretta del danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice della responsabilità civile sia del medico che della struttura sanitarie. Si tratta di una previsione di notevole rilevanza pratica perché attribuisce uno strumento di tutela ulteriore al danneggiato-cliente, al quale viene ora riconosciuta la facoltà di agire nei confronti dell'impresa assicuratrice analogamente a quanto previsto in materia di responsabilità civile automobilistica.

La previsione dell'azione diretta appare finalizzata, sotto questo profilo, in prima battuta, ad assicurare una maggiore tutela del soggetto danneggiato, il quale può fare affidamento per rivalersi delle conseguenze pregiudizievoli derivanti da un errato intervento medico, sulla capienza del patrimonio dell'impresa assicuratrice; al contempo, il riconoscimento dell'azione diretta al danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice appare finalizzata anche a tutelare maggiormente anche il professionista che procede alla stipula della polizza assicurativa in attuazione dell'obbligo di legge. D'altronde, sotto il profilo processuale, la possibilità di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa, anche al fine di tutelarsi rispetto all'eventuale azione di manleva promossa dall'assicuratore, è garantita dalla previsione contenuta nel quarto comma dell'art. 12, in virtù della quale egli è litisconsorte necessario nei giudizi promossi contro l'impresa che lo assicura per la responsabilità civile. Peraltro, è previsto espressamente che l'azione diretta del danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice è soggetta al medesimo termine di prescrizione cui è sottoposta l'azione principale, con la conseguenza che, nel caso di azione proposta nei confronti dell'impresa assicuratrice dell'esercente la professione sanitaria cui il paziente non sia legato da un rapporto contrattuale, la prescrizione sarà quinquennale.

Inoltre, l'art. 14 l. n. 24/2017 prevede l'istituzione del “Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria”, composto dai contributi annuali versati dalle imprese autorizzate all'esercizio dell'attività di assicurazione per la responsabilità civile per danni da responsabilità sanitaria; tale Fondo è in particolare destinato a risarcire i danni nei casi in cui l'importo dovuto al danneggiato ecceda i massimali previsti dalla polizza, ossia nei casi in cui l'impresa assicuratrice si trovi al momento del sinistro o successivamente in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa e più in generale in quei casi in cui, per vicende come il recesso, la cancellazione dall'albo o la inesistenza dell'impresa assicuratrice, le strutture o gli esercenti la professione sanitaria si ritrovino concretamente privi di copertura assicurativa.

L'efficacia temporale dell'assicurazione della responsabilità civile del medico e le clausole claims made.

Sotto il profilo dell'efficacia temporale della nuova disciplina, l'art. 10, comma 6, della l. n. 24/2017 demanda ad un successivo decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, d'intesa con il Ministero della Salute e con il Ministero dell'Economia e della Finanze, sentite le associazioni rappresentative della categorie interessate, il compito di individuare i requisiti minimi delle polizze obbligatorie, con specifico riferimento anche all'individuazione di massimali differenziati per classi di rischio, di requisiti minimi di garanzia e di condizioni generali di operatività della polizza, così come a tale intervento normativo di secondo grado condiziona l'articolo 12 innanzi richiamato la concreta operatività della azione diretta.

In disparte la questione concernente l'operatività temporale della disposizione in esame, è interessante osservare, sotto il profilo della predeterminazione di limiti all'autonomia negoziale in materia, che tramite essa, quindi, il legislatore ha previsto come obbligatoria l'adozione nei futuri contratti di assicurazione della responsabilità civile di clausole riconducibile alla categoria delle c.d. clausole claims made. Com'è noto, con l'espressione claims made si allude a quelle clausole attraverso le quali i contraenti stabiliscono che l'obbligazione dell'assicuratore di tenere indenne il contraente assicurato in relazione ai fatti per i quali è prevista la garanzia assicurativa sia subordinata alla circostanza che la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato intervenga durante il periodo di copertura assicurativa e ciò anche quando tale richiesta concerna fatti che si sono realizzati prima di tale periodo.

Attraverso clausole di questo tipo, quindi, l'operatività della garanzia assicurativa viene ad essere condizionata non al fatto illecito produttivo di danni, né al verificarsi dell'evento dannoso, ma al momento in cui viene presentata al contraente assicurato la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato.

Ciò ha posto il problema della validità o meno delle clausole in questione.

Secondo un primo orientamento questo tipologia di clausole deve considerarsi affetta da nullità, per contrasto diretto con la previsione contenuta nell'art. 1917, comma 1 c.c., in virtù del quale il trasferimento del rischio alla base dell'assicurazione della responsabilità civile si correla alle circostanze accadute durante il tempo dell'assicurazione. Ne consegue, quindi, che poiché questo tipo di clausole correlano l'operatività della polizza non al fatto illecito, come lascia intendere l'art. 1917 c.c., considerata quale norma imperativa, ma all'ulteriore condizione della presentazione di una richiesta risarcitoria, allora esso deve considerarsi affetto da nullità.

Altra ricostruzione, sempre di segno negativo circa l'ammissibilità e validità di questo tipo di clausole, rinviene il fondamento del relativo divieto nell'art. 1895 c.c.: in virtù delle clausole claims made, infatti, è ben possibile che si finisca per riconoscere la copertura assicurativa in relazione a eventi che già si sono concretizzati, con la conseguenza che, in questo modo, difetta l'elemento del rischio indispensabile ai fini della stipula di un valido contratto assicurativo.

Secondo una diversa ricostruzione, invece, le clausole claims made sono valide, poiché l'espressione “fatto accaduto” prevista dall'art. 1917, comma 1 c.c. non va necessariamente riferita al verificarsi del fatto illecito, ma anche alla richiesta di risarcimento del danneggiato; il che troverebbe del resto conferma nella previsione contenuta nell'art. 2952, comma 3, c.c. che prevede che il diritto all'indennizzo in materia di assicurazione della responsabilità civile inizia a prescriversi a decorrere dalla richiesta di risarcimento.

Con la decisione  n. 5624/2005, la Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, ha optato per una soluzione intermedia; pur condividendo l'argomentazione secondo cui l'espressione “fatto accaduto” utilizzata dall'art. 1917, comma 1, c.c., deve essere riferita al fatto dannoso e non alla richiesta di risarcimento, ciò non comporta automaticamente che questo tipo di clausola debba ritenersi affetta da nullità, poiché l'art. 1917 c.c. non costituisce una norma inderogabile e, come tale, è consentito alle parti derogarvi; in questo modo, a ben vedere, le parti danno vita ad uno schema negoziale atipico, lecito e meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., anche se non pienamente sovrapponibile a quello codificato all'art 1917 c.c.

La riconosciuta validità, quanto meno sotto il profilo astratto, delle clausole claims made, ha comportato che il problema interpretativo si sia spostato sul piano della natura giuridica delle clausole in questione e della vessatorietà o meno delle stesse. Infatti, sulla scorta della distinzione, innanzi richiamata, tra clausole che delimitano l'oggetto del contratto e clausole che limitano la responsabilità, si è affermato che le clausole claims made finiscono per determinare, in pratica, una vera e propria limitazione di responsabilità dell'assicuratore, con la conseguenza che, se predisposte da quest'ultimo, necessitano di una specifica approvazione per iscritto da parte del contraente assicurato (App. Napoli III, n. 5003/2001). Diversamente, secondo altra opzione ermeneutica, le clausole claims made concorrono a delimitare l'oggetto del contratto, prefissando contenuto e modalità della garanzia assicurativa (Trib. Catania V, n. 1795/2010; App. Roma III, n. 312/2012). Tale ultima soluzione ha ricevuto anche l'avallo della Suprema Corte con le sentenze n. 2872/2015 e n. 3622/2014. Da ultimo Cass. II, n. 1261/2024.

La risposta delle Sezioni Unite Civili con la sentenza Cass. n. 9140/2016.

Rimessa la questione ai sensi dell'art. 376, comma 3 c.p.c., alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, queste ultime, con la sentenza del Cass. n. 9140/2016 hanno affermato, in primo luogo, che occorre distinguere tra due tipologie di clausole claims made, quelle c.d. “miste o impure” e quelle c.d. “pure”.

Le prime sono quelle clausole che condizionano l'operatività della polizza assicurativa alla duplice circostanza che sia il fatto illecito che la richiesta risarcitoria avvengano durante la vigenza del contratto assicurativo.

Sono invece “pure” quelle pattuizioni che condizionano l'operatività della polizza alla presentazione, durante la vigenza della stessa, della sola richiesta risarcitoria da parte del danneggiato, senza che rilevi il momento in cui si è verificato il fatto illecito (eventualmente anche anteriore alla stipulazione dell'assicurazione).

Fatte questa premesse, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha accolto la tesi favorevole all'ammissibilità delle clausole c.d. “claims made”, affermando la tendenziale validità di questo tipo di clausole, confutando, in particolare, l'argomento tradizionale di segno ostativo costituito dal fatto che con questo tipo di clausole verrebbe meno l'elemento di incertezza che deve necessariamente contraddistinguere i contratti assicurativi; per le Sezioni Unite Civili si tratta, infatti, di un argomentazione non condivisibile perché in realtà, anche se il sinistro si è già verificato al momento della stipula della polizza, vi è comunque incertezza in relazione alla circostanza che saranno presentate richieste di risarcimento dei danni da parte di soggetti che si assumono danneggiati. Un ulteriore argomento è stato poi individuato nel fatto che l'art. 1932 c.c. non prevede l'inderogabilità del comma 1 dell'art. 1917 c.c., con ciò consentendo, quindi, ai contraenti di stipulare polizze assicurative che si discostino dal modello tipico delineato dal legislatore. Anche secondo le Sezioni Unite, quindi, il problema di fondo diviene piuttosto quello di stabilire se clausole di questo tipo devono ritenersi limitative della responsabilità dell'impresa assicuratrice e, quindi, se necessitano o meno, ai fini della validità, della specifica approvazione per iscritto da parte del contraente assicurato.

Sul punto le Sezioni Unite hanno precisato che clausole di questo tipo devono considerarsi clausole limitative dell'oggetto del contratto, il che, tuttavia, non comporta che esse debbano essere considerate per ciò solo valide, occorrendo piuttosto verificare, caso per caso, se esse siano volte oppure no a realizzare interessi meritevoli di tutela alla stregua del vaglio, proprio dei contratti atipici, di cui all'art. 1322, comma 2 c.c.

Proprio in questa prospettiva, quindi, assume rilievo la distinzione tra clausole claims made “pure” e quelle “impure”: poiché le prime, infatti, non pongono condizioni che ne limitino l'operatività sotto il profilo temporale, esse devono ritenersi ammissibili e valide; più problematica appare, invece, l'ipotesi delle clausole claims made “impure” o “miste”, poiché queste ultime finiscono col condizionare la garanzia assicurativa ad un duplice limite costituito non solo dalla presentazione della richiesta risarcitoria da parte del terzo danneggiato, ma anche dal fatto che questa si riferisca ad un sinistro verificatosi nelle more della vigenza contrattuale, con il rischio di penalizzare ingiustificatamente la posizione del contraente assicurato, e ciò specie nel periodo finale del rapporto assicurativo in cui risulta più difficile che si verifichino entrambe le condizioni.

In questi casi, però, precisa la Suprema Corte, il giudice è chiamato a compiere una verifica sulla validità e vessatorietà delle clausole in concreto, anche ai sensi del Codice del Consumo – nel senso di accertare se clausole di questo tipo determinino uno squilibrio significativo tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto a carico del consumatore – e, nel caso in cui l'esito del giudizio di meritevolezza risulti negativo, allora dovrà procedersi ad una sorta di tutela di tipo reale o correttiva, con la sostituzione disposta dal giudice delle clausole claims made con quelle “loss occurrence”, facendo dunque salvo la pattuizione conclusa delle parti corretta ed integrata con le norme di legge che regolano l'assicurazione della responsabilità civile, attraverso il viatico degli obblighi integrativi derivanti dalla buona fede oggettiva quale valore di rilievo costituzionale in aura solidaristica, e ciò anche nell'ottica del progressivo ampliamento dei poteri d'ufficio del giudice.

Interventi normativi e dubbi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Sezioni Unite del 2016.

Successivamente all'intervento delle Sezioni Unite del 2016, deve osservarsi che il legislatore, con la l. n. 24/2017, sebbene limitatamente alle polizze stipulate da strutture sanitarie o da esercenti la professione medica in regime libero-professionale, ha previsto l'ammissibilità dell'inserimento delle clausole claims made in questo tipo di polizze, purché sia osservata la retroattività decennale, ossia un periodo temporale che coincide con la durata della prescrizione ordinaria della responsabilità contrattuale.

Nonostante l'intervento del 2016, alcune questioni concernenti le clausole claims made sono state oggetto di una nuova rimessione alle Sezioni Unite. Infatti, dapprima, la Terza Sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10509/2017, ha dichiarato la nullità, perché considerata immeritevole di tutela, della clausola claims-made inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un'azienda ospedaliera, che escludeva la copertura assicurativa dei danni richiesti dopo la vigenza del contratto; ciò in considerazione del fatto che tale tipo di pattuizione determina un vantaggio ingiusto e sproporzionato per l'assicuratore. Pur trattandosi di una soluzione in apparente contrasto con la decisione delle Sezioni Unite, si tratta, in realtà, di una decisione che applica i principi affermati dalla Suprema Corte, laddove questa lasciava dei margini per una valutazione di meritevolezza dell'accordo da condurre caso per caso.

Successivamente, con l'ordinanza n. 1465/2018, la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rimesso il ricorso pendente innanzi ad essa al Primo Presidente, per valutare l'opportunità di assegnarlo alle Sezioni Unite al fine di stabilire la correttezza o meno di due principi enunciati da tale Sezione, dalla cui soluzione possono derivare conseguenze rilevanti in ordine ai rapporti tra autonomia privata e contratto tipico di assicurazione.

Sul punto va osservato che il caso posto all'attenzione della Terza Sezione della Corte di Cassazione riguardava una fattispecie particolare: si trattava, infatti, di un caso in cui un soggetto stipulava in momenti diversi due distinti contratti di assicurazione (con franchigie diverse) contro i danni contenenti una clausola – detta appunto “claims-made” – in virtù della quale l'assicuratore si obbligava a tenere indenne l'assicurato non per i danni da questi causati ai terzi durante la vigenza del contratto, bensì per i danni il cui risarcimento fosse stato eventualmente richiesto all'assicurato durante la vigenza della polizza assicurativa. In primo grado era dichiarata la nullità di tale clausola, ritenuta vessatoria, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1341 c.c.; in sede di gravame, invece, la clausola era ritenuta valida in quanto tesa a delimitare l'oggetto del contratto. Avverso la decisione della Corte d'Appello era proposto ricorso per Cassazione. La prima questione posta all'attenzione della Terza Sezione della Suprema Corte è rappresentata dall'individuazione della portata della nozione di “sinistro”, occorrendo, in particolare, stabilire se, nonostante l'art. 1917 c.c. in tema di assicurazione della responsabilità civile faccia specifico riferimento agli eventi dannosi verificatisi durante la vigenza del contratto, tale definizione possa essere estesa dall'autonomia negoziale al punto da ricomprendervi anche eventi che, in realtà, non costituiscono sinistri i senso proprio. In realtà, secondo l'ordinanza di rimessione, un'interpretazione di questo tipo non è possibile perché il termine sinistro va riferito necessariamente ad un evento dannoso futuro, incerto, possibile, eventuale, senza che, quindi, i contraenti privati possano considerare tale un evento che non presenta questo tipo di caratteristiche. Il vero rischio, qualora si ammettesse questo tipo di clausola, sarebbe quello di consentire di dare vita a dei contratti di assicurazione che non sono in realtà tali perché presentano i caratteri della creazione di un rischio di tipo artificiale propri della scommessa; ciò quindi creerebbe la possibilità concreta di “scivolamenti del contratto d'indennità verso il contratto di azzardo”, con il rischio di snaturare quella che è la funzione tipica dei contratti assicurativi, ossia quella di traslazione del rischio dall'assicurato all'assicuratore. Sulla scorta di questa premessa, quindi, secondo la Corte di Cassazione nell'ordinanza di rimessione un contratto di questo tipo non potrebbe essere qualificato come di assicurazione, bensì come di scommessa con conseguente nullità. Tali considerazioni varrebbero anche con riferimento all'assicurazione della responsabilità civile. Anche con riferimento a quest'ultima, infatti, la richiesta di risarcimento non può essere tecnicamente considerata alla stregua di un “fatto dannoso”. Inoltre, se si attribuisse la qualifica di “sinistro” alla richiesta risarcitoria del terzo allora non sarebbe possibile da parte dell'assicurato adempiere all'obbligo di salvataggio ex art. 1914 c.c., dal momento che, per adempiere a questo tipo di obbligo, l'assicurato dovrebbe rendersi irreperibile o rifiutare le notifiche delle richieste del terzo. alle richieste del terzo, oppure rifiutare le notifiche da questi effettuate.

Inoltre, qualora si considerasse lecita la possibilità per i contraenti di qualificare come “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, si arriverebbe al risultato paradossale per cui anche una richiesta di risarcimento danni palesemente infondata costituirebbe un “sinistro” e, come tale, legittimerebbe l'assicuratore ad esercitare il recesso spesso pattiziamente previsto in questo tipo di contratti. Quanto infine all'argomento secondo cui l'art. 1932 c.c. non ha contemplato espressamente l'art. 1882 c.c. nelle norme inderogabili, si tratta di un argomento non decisivo: secondo la Terza Sezione, infatti, non è necessaria alcuna previsione esplicita di inderogabilità in questo caso poiché un contratto finalizzato ad assicurare la verificazione di un “sinistro” non dannoso e non volontario non darebbe luogo ad un'assicurazione della responsabilità civile.

Ciò premesso, la Terza Sezione esamina l'ulteriore questione relativa alla validità o invalidità delle clausole con le quali assicuratore e assicurato concordano l'esclusione dell'indennizzo per le richieste postume rispetto all'efficacia del contratto, soffermandosi, in particolare, sulla questione concernente la possibilità o meno di ritenere meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., le predette clausole. Anche con riferimento a tale aspetto la Terza Sezione opta per la soluzione negativa, ciò sulla scorta di una nozione di “meritevolezza” ex art. 1322 c.c. che non si traduce in un mero duplicato del controllo di liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, bensì in una più complessiva valutazione che guarda al contratto in una prospettiva dinamica e non solo statica. In questa prospettiva, che impone che la verifica sulla meritevolezza del contratto sia condotta verificando, se questo tenda a realizzare un risultato in contrasto con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione di cui agli artt. 2 e 41, comma 2, Cost., la Terza Sezione giunge ad affermare che devono ritenersi immeritevoli di tutela quei contratti che hanno lo scopo o l'effetto di attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto o sproporzionato, non giustificato da alcuna contropartita per l'altra, o di porre una delle parti in una posizione di soggezione indeterminata rispetto all'altra, o di costringere una delle parti ad assumere comportamenti in contrasto con i doveri superiori di solidarietà costituzionalmente imposti.

Sulla scorta di questa premessa, quindi, la Terza Sezione afferma che le clausole claims-made che escludono l'idennizzabilità dei danni il cui risarcimento sia stato chiesto dopo che sia cessata l'efficacia del contratto di assicurazione devono considerarsi immeritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., in quanto attraverso esse l'assicuratore consegue un vantaggio ingiusto e sproporzionato non giustificato da un corrispondente vantaggio per l'assicurato. Si tratta, infatti, di clausole che di fatto riducono il periodo di copertura assicurativa, da cui risulteranno sostanzialmente esclusi i danni eventualmente causati dall'assicurato all'avvicinarsi della scadenza del contratto. Inoltre, questo tipo di clausola pone il contraente assicurato in una posizione di netta soggezione rispetto all'assicuratore, subordinando la prestazione dell'assicuratore non solo al verificarsi di un evento futuro ed incerto dovuto alla condotta dell'assicurato (ovvero la richiesta risarcitoria del danneggiato all'assicurato), ma anche all'ulteriore evento, del tutto indipendente dall'assicurato e dalla sua volontà, della richiesta di risarcimento dei danni da parte del terzo all'assicurato.

Alla luce di tale premessa argomentativa, la Terza Sezione ha quindi chiesto alle Sezioni Unite di confermare l'eventuale correttezza dei seguenti principi, ossia se nell'assicurazione contro i danni e nell'assicurazione della responsabilità civile ex art. 1917, comma 1 c.c., non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall'art. 1882 c.c. e se nell'assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell'art. 1322 c.c., la clausola che stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all'assicurato di essere risarcito. In ordine a tali questioni, quindi, si attende la decisione delle Sezioni Unite.

Le S.U. n. 22437/2018 ribadiscono la validità delle clausole claims-made.

Con la recentissima sentenza n. 22437/2018, nel risolvere le questioni interpretative poste dall'ordinanza di rimessione alle . S.U. n. 1465/2018, le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio di diritto: “Il modello dell'assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", che è volto ad indennizzare il rischio dell'impoverimento del patrimonio dell'assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell'art. 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell'attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell'adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)”. 

A tale conclusione le Sezioni Unite giungono valorizzando la circostanza che le clausole claims made, lungi dall'essere un'anomalia nella disciplina dei contratti assicurativi, costituiscono ormai uno strumento utilizzato nella prassi contrattuale per la “copertura dei rischi per danni da eziologia incerta e/o caratterizzati da lungolatenza”. Inoltre, tramite le clausole claims made è possibile assicurare dei rischi già in parte concretizzatisi al momento della stipula, perché in realtà il rischio per il patrimonio del contraente assicurato che si intende tutelare con la stipula della polizza non può identificarsi con la sola condotta materiale alla base del danno, poiché si forma in modo progressivo, tant'è che per concretizzarsi effettivamente richiede necessariamente che il danneggiato manifesti la volontà di chiedere il risarcimento del danno. In questa prospettiva, quindi, le clausole claims made devono considerarsi lecita perché solo una componente del rischio assicurato può ritenersi verificato, ossia la condotta dell'assicurato, il che rende comunque incerta la verificazione degli ulteriori presupposti che fondano la responsabilità civile e in primo luogo la presentazione di una richiesta di risarcimento dei danni. 

Le Sezioni Unite, inoltre, chiariscono che le clausole claims made non limitano la responsabilità, ma delimitano l'oggetto del contratto, il che ne esclude la natura vessatoria. Si tratta, quindi, di clausole che devono ritenersi legittime in quanto tramite esse si opera una deroga al rischio assicurato consentita sia dall'art. 1932 c.c. che alla luce delle recenti scelte normative che, ad esempio, in tema di responsabilità medica, hanno previsto come obbligatorio il ricorso a questo tipo di clausole. Ciò comporta, quindi, che in relazione a queste clausole è preclusa all'interprete la possibilità di esercitare il giudizio di meritevolezza ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c. in ordine a tali clausole, che presuppone un'atipicità delle pattuizioni in questione, che invece deve escludersi, essendo ormai il modello di assicurazione integrato dalle clausole claims made tipizzato dal legislatore.

Il che, precisa la Suprema Corte, non esclude che in ordine al singolo contratto permanga il controllo da parte del giudice sia in ordine al regolamento contrattuale, di cui occorre comunque vagliare la legittimità, ai sensi dell'art. 1322, comma 1 c.c., tenuto conto anche dell'assetto di interessi concretamente scelto dai contraenti secondo la concezione della causa del contratto come causa in concreto; il controllo permane anche nella fase precontrattuale, al fine di verificare il rispetto da parte dell'impresa assicurativa degli obblighi informativi previsti dal d.lgs. n. 209/2005 e più ingenerale del dovere di buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., con conseguente possibilità di affermare la responsabilità precontrattuale o un la sussistenza di un vizio del consenso. 

Laddove, precisano le Sezioni Unite Civili, dovesse verificarsi una situazione di nullità dell'assicurazione con clausole claims-made, ad esempio per difetto di causa oppure per violazione di norme imperative, quali sono quelle di recente introdotte dal legislatore proprio per regolamentare le clausole c.d. “a prima richiesta” (ad esempio prevedendo l'obbligo di un periodo di retroattività decennale per i rischi anteriori alla stipulazione dell'assicurazione), non sia avrà però la riconduzione del negozio concluso dalle parti nel modello archetipico dell'assicurazione della responsabilità civile ex art. 1917 c.c. (c.d. “loss occurrence”), bensì una sua correzione ed eterointegrazione secondo il disposto delle norme imperative che regolano proprio le clausole claims-made, ad esempio nell'ambito sanitario o forense. 

Nelle decisioni più recenti rese in tema di clausole claims-made, i Giudici di Legittimità ne hanno ribadito l'inquadramento nell'ambito delle clausole che delimitano l'oggetto del contratto e, quindi, la stessa operatività della garanzia. Si è così affermato che, in realtà, la clausola claims-made incide nel senso di circoscrivere la copertura assicurativa in dipendenza di un fattore temporale aggiuntivo rispetto al dato costituito dall'epoca in cui è stata realizzata la condotta lesiva, specificando, quindi, all'interno del modello delineato dall'art. 1917 c.c., quali sono i sinistri indennizzabili, con la conseguenza che essa determina una delimitazione dell'oggetto, piuttosto che la responsabilità (Cass. III, n. 8117/2020).

In applicazione di tali principi - e nella premessa che tale tipo di clausola non sia soggetta al controllo di meritevolezza ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi del comma 1 del citato articolo, della rispondenza della conformazione al tipo contrattuale -, è stata dichiarata la nullità, per difetto di conformità al tipo, della clausola che limita a dodici mesi dalla cessazione della durata del contratto la possibilità di denunciare il sinistro e ciò per contrasto sia con l'art. 1341 c.c., che vieta, se non sottoscritte, le clausole che impongono decadenze, e con l'art. 2965 c.c., che commina la nullità delle clausole con cui si stabiliscono decadenze che rendono eccessivamente difficile, ad una delle parti, l'esercizio del diritto; questo tipo di clausola, infatti, subordina l'esercizio del diritto a una condotta del terzo, autonoma e non preventivabile (Cass. III, n. 8894/2020). Nella fattispecie sottoposta all'esame della Suprema Corte, in particolare, si prevedeva l'inserimento di una clausola che consentiva all'assicurato di fare denuncia dell'evento nei dodici mesi dalla cessazione del contratto di assicurazione, purché avesse ricevuto la richiesta di risarcimento del danno entro la scadenza del contratto stesso, con la conseguenza che a essere limitativa dell'esercizio di diritto è la previsione non del termine di dodici mesi in assoluto, ma del fatto che tale termine sia posto in correlazione alla condotta del terzo danneggiato che entro tale termine deve presentare la richiesta di risarcimento all'assicurato.

Quanto alla verifica della conformità del singolo schema contrattuale al tipo ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c. si è anche precisato che tale valutazione deve essere fatta tenendo conto anche del quadro comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale, occorrendo altresì che tale indagine, che investe, in primo luogo, la causa concreta del contratto, non si arresti al momento della genesi del regolamento negoziale, ma riguardi anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l'osservanza, da parte dell'impresa assicurativa, degli obblighi di informazione sul contenuto delle "claims made") e quella dell'attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale "on claims made basis" vengano inserite clausole abusive), con la conseguenza che la tutela invocabile dall'assicurato può esplicarsi, in termini di effettività, su diversi piani, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili di volta in volta invocati (Cass. III,  n. 29365/2019).

Tornando all'esame della disciplina speciale in tema di assicurazione della responsabilità professionale medica, deve osservarsi che l'aver previsto, al citato art. 11, dei meccanismi di retroattività ed ultrattività della polizza, correlati, rispettivamente, alla presentazione della denuncia sotto la vigenza della polizza e al verificarsi del fatto dannoso durante tale periodo comporta che con riferimento a questo tipo di polizze l'uso di clausole claims made, che riproducano il contenuto previsto dalla legge non pone certamente un problema di legittimità né di vessatorietà delle stesse, trattandosi di condizioni contrattuali che risulteranno conformi non solo ad una facoltà ma a un vero obbligo di legge, considerato che la norma prevede come obbligatoria la garanzia assicurativa estesa con l'uso di questo tipo di clausole secondo le prescrizioni indicate.

Fino ad ora, quindi, l'ostacolo principale all'effettiva estensione della assicurazione obbligatoria dei medici appare costituito dalla mancata adozione dei decreti attuativi, situazione che rende l'obbligo di legge non attuabile. In realtà deve segnalarsi anche un altro ostacolo, messo in luce da diversi commentatori all'indomani dell'approvazione della l. n. 24/2017, costituito dalla mancata previsione dell'obbligo di contrarre le polizze assicurative da parte delle imprese assicuratrici. In mancanza di previsione dell'obbligo a contrarre delle imprese assicuratrici, infatti, queste ultime potrebbero, almeno astrattamente, non stipulare polizze in questo settore senza che da ciò possano derivare conseguenze.

È opportuno richiamare, nel perdurare dell'inerzia in ordine all'emissione dei decreti attuativi, (colmata, come diremo, solo di recente), , una decisione con la quale il Tribunale di Venezia ha affermato la necessità che alla procedura conciliativa obbligatoria prevista dall'art. 10, comma 6, partecipi la compagnia assicurativa senza che rilevi la prospettata assenza di azione diretta del danneggiato nei confronti della struttura sanitaria, poiché la ratio della previsione normativa è, nell'ottica di favorire la massima e fattiva partecipazione alla procedura di conciliazione ex art. 696-bis c.p.c., che la c.t.u. disposta in tale fase sia espletata nel pieno contraddittorio di tutti i soggetti potenzialmente interessati, in modo da rendere opponibile l'accertamento ed evitarne la rinnovazione nella eventuale fase di merito, senza che a tale partecipazione sia di ostacolo la mancata emissione dei decreti attuativi, tenuto conto dell'esigenza di accelerazione che connota l'impianto complessivo della legge del 2017 “che non può essere frustrato dal ritardo nell'emanazione della normativa di attuazione con il rischio di un incremento dei costi processuali in caso di reiterazione dell'accertamento nella fase di merito” (Trib. Venezia, 5 febbraio 2020).

Profili fiscali

I premi versati per una polizza di responsabilità civile professionale sono deducibili ai fini della determinazione del reddito da lavoro autonomo.

La disposizione di riferimento è costituita dall'art. 54 d.P.R. n. 917/1986 (TUIR) per il quale Il reddito derivante dall'esercizio di arti e professioni è costituito dalla differenza tra l'ammontare dei compensi percepiti nel periodo di imposta e quello delle spese sostenute nel periodo stesso.

Ai fini della deduzione dei costi in generale, ivi compresi quelli afferenti la polizza in questione, opera il principio di cassa, nel senso che possono essere decurtati dal reddito prodotto nell'anno nel quale i costi stessi sono effettivamente sostenuti.

Peraltro, ai fini della deduzione dei costi correlati alla stipula di una polizza di responsabilità civile sussiste anche il presupposto della cd. inerenza all'attività professionale esercitata (sul quale si veda, di recente, Cass. trib., n. 13882/2018), essendo la polizza volta a tutelare i soggetti che rispetto a tale attività subiscano danni.

Da ultimo, come anticipato, è stato pubblicato in Gazzetta il D.M. del Ministero delle Imprese e del Made In Italy n. 232/2023, relativo al "Regolamento recante la determinazione dei requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie, i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio e le regole per il trasferimento del rischio nel caso di subentro contrattuale di un'impresa di assicurazione, nonché la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati”.