Clausola compromissoria per arbitrato in materia societaria

L'arbitrato in materia societaria si caratterizza per la possibilità oltre che di stipulare convenzioni d'arbitrato canoniche, purché si verta in tema di diritti disponibili, per quella di ricorrere al cd. arbitrato endosocietario secondo le previsioni dettate dagli artt. 34 e ss. del d.lgs. n. 5/2003.

Ai sensi dell'art. 34 del d.lgs. n. 5/2003 gli atti costitutivi delle società (ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), mediante clausole compromissorie, possono prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.

Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, è vincolante per costoro.

La clausola compromissoria statutaria deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, e si caratterizza poiché, a pena di nullità, deve conferire il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società.

Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.

In ragione dell'indisponibilità dei diritti che vengono in rilievo in tale ipotesi, non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie per le quali la legge prevede l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.

Le controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari, qualora vertano su diritti disponibili, possono essere devolute in arbitri anche se non ne è fatta espressa menzione nella clausola compromissoria contenuta nello statuto della società (Cass. VI, n. 17283/2015).

È stato tuttavia precisato che non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto l'impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione, poiché, nonostante la previsione di termini di decadenza dall'impugnazione, con la conseguente sanatoria della nullità, le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma, essendo dettate, oltre che a tutela dell'interesse di ciascun socio ad essere informato dell'andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell'affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente, trascendono l'interesse del singolo ed attengono, pertanto, a diritti indisponibili (Cass. VI, n. 20674/2016).

Nella recente giurisprudenza di merito si è invece ritenuto che la clausola compromissoria presente nello statuto ed avente ad oggetto questioni relative alla legittimità o meno di modifiche apportate al regolamento interno della società è pienamente valida, in quanto queste riguardano esclusivamente gli interessi dei soci e il funzionamento interno, temi irrilevanti per i terzi estranei alla compagine sociale (Trib. Roma, sez. spec. Impresa, 23 febbraio 2016).

La Corte di cassazione ha da ultimo chiarito che la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società non è opponibile allo Stato, divenuto socio a seguito della confisca delle partecipazioni societarie ai sensi dell'art. 416 bis, comma 7, c.p., poiché la deroga alla competenza dell'autorità giurisdizionale può operare solo a seguito di una scelta volontaria, mentre, in caso di confisca, l'ingresso in società dello Stato si verifica "ex lege" per effetto di un acquisto a titolo originario, che piega lo scopo sociale alla finalità di conservazione del patrimonio aziendale per il tempo necessario alla definitiva destinazione dei beni confiscati (Cass. n. 6068/2021).

Sul piano processuale, l'art. 35 dello stesso d.lgs. n. 5/2003, prevede che la domanda di arbitrato proposta dalla società o in suo confronto deve essere depositata presso il registro delle imprese ed è accessibile ai soci.

Nel procedimento è consentito l'intervento di terzi ex art. 105 c.p.c. ovvero di altri soci sino alla prima udienza di trattazione.

Anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri devono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell'art. 829, comma 2, del codice di procedura civile quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non compromettibili ovvero quando l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari.

Inoltre, il lodo è sempre impugnabile, anche in deroga alle previsioni in tema di arbitrato internazionale, ai sensi dell'art. 829, comma 1, e art. 831 c.p.c.

In ragione della specificità di dette previsioni, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno chiarito che, stante la disciplina transitoria dettata dall'art. 27 d.lgs. n. 40/2006, l'art. 829, comma 3 c.p.c., come riformulato dall'art. 24 d.lgs. n. 40/2006, si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l'entrata in vigore del suddetto decreto, ma nel caso di arbitrato societario la legge cui lo stesso art. 829, comma 3 c.p.c. rinvia, per stabilire se è ammessa l'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è l'art. 36 d.lgs. n. 5/2003, che espressamente ammette l'impugnazione dei lodi per tali motivi (Cass. S.U., n. 9285/2016).

La stessa S.C. ha inoltre chiarito che nella dizione dell'art. 36 d.lgs. n. 5/2003, che impone la decisione arbitrale secondo diritto e sempre impugnabile per errores in judicando, ove riguardante invalidità delle delibere assembleari, deve comprendersi anche, per via estensiva, l'arbitrato su quelle delle delibere consiliari, viziate ai sensi dell'art. 2388 c.c., in quanto la ratio degli art. 34 ss. d.lgs. n. 5/2003, infatti, è quella di ampliare la tutela del socio verso il frutto del potere di deliberazione nelle società e di chiarire così, per tutte le delibere, i limiti oggettivi dell'arbitrato societario, sicché sarebbe irragionevole escludere dall'ambito applicativo dell'art. 36 d.lgs. n. 5/2003 gli arbitrati su delibere consiliari, posta l'assimilabilità tra impugnative di delibere dell'assemblea dei soci e del consiglio di amministrazione già sostenuta prima della riforma del diritto societario di cui al d.lgs. n. 6/2003 e da questa recepita con la riformulazione dell'art. 2388, comma 4 c.c. che fa esplicito rinvio, per le impugnative di delibere consiliari, agli art. 2377 e 2378 c.c., dedicati a quelle di delibere assembleari (Cass. I, n. 28/2013).

Altra peculiarietà dell'arbitrato societario è l'attribuzione agli arbitri dell'eccezionale potere nelle controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera.

Occorre considerare che, a decorrere dalla data del 30 giugno 2023, per effetto della riforma varata dal d.lgs. n. 149 del 2022, la disciplina dell'arbitrato societario sarà trasposta, dal d.lgs. n. 5 del 2003, negli artt. 838 bis, 838 ter, 838 quatere 838 quinquies c.p.c.

L'innovazione fondamentale è contenuta nell'art. 838 ter c.p.c. il cui comma 4, secondo cui le ordinanze emesse dagli arbitri societari che, nell'esercizio di poteri cautelari, sospendono le delibere assembleari, sono reclamabili dinanzi al giudice ordinario nei modi previsti dall'art. 818 bis c.p.c. ossia, con lo stesso procedimento previsto per il reclamo delle misure cautelari concesse dagli arbitri comuni, in applicazione della normativa introdotta con la riforma del processo civile.

Profili fiscali

Il compromesso e la clausola compromissoria assumono rilevanza sia ai fini dell'imposta di registro sia ai fini dell'imposta di bollo.

Con riferimento all'imposta di registro, occorre fare riferimento, in mancanza di una specifica disciplina, alle norme generali del T.U. sull'imposta di registro.

In virtù di tali previsioni, non avendo natura patrimoniale, compromesso e clausola compromissoria sono soggetti a tassazione in misura fissa. Inoltre, in base alla forma dell'atto in questione, varia la modalità con cui adempiere all'imposta (in misura fissa se l'atto è contenuto in una scrittura privata autenticata o in un atto pubblico; oppure, in caso d'uso se l'atto è contenuto in scrittura privata, formato per corrispondenza o in un atto formato all'estero).

Quanto invece all'imposta di bollo, occorre distinguere tra compromesso e clausola compromissoria. Infatti, sul compromesso, l'imposta è dovuta in generale, fin dall'origine e in misura fissa (artt. 1-2, Allegato A, Tariffa, parte I, d.P.R. n. 642/1972), ma solo in caso d'uso se formato all'estero (art. 30, Allegato A, Tariffa, parte II, d.P.R. n. 642/1972) o mediante corrispondenza (art. 24, Allegato A, Tariffa, parte II, d.P.R. n. 642/1972). Invece, la clausola compromissoria è soggetta all'imposta in base alla disciplina applicabile all'atto in cui è inserita (art. 13, comma 3, n. 15, d.P.R. n. 642/1972).

Gli atti del procedimento redatti dalle parti e dagli arbitri rilevano esclusivamente ai fini dell'imposta di bollo, senza essere considerati atti giudiziari.

Gli atti del procedimento non rilevano invece ai fini dell'imposta di registro, in quanto consistono in atti privati non aventi contenuto patrimoniale.

Nel caso in cui la nomina dell'arbitro venga effettuata con atto autonomo, deve essere assoggettata all'imposta di bollo quale atto del procedimento arbitrale.