Contratto di affiliazione commerciale

1. Premessa

A differenza di altri paesi europei (come Francia e Germania) e nell'ottica di offrire una maggiore tutela all'affiliato, considerato contraente debole, il legislatore italiano ha scelto di disciplinare espressamente il contratto di affiliazione commerciale con la l. n. 129/2004.

La legge citata, all'art. 1, comma 1, definisce l'affiliazione commerciale come il contratto tra soggetti giuridici economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte (c.d. franchisor) concede all'altra (c.d. franchisee), verso corrispettivo, la disponibilità di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi.

Il predetto patrimonio di conoscenze è segreto, sostanziale ed individuato. Per segreto, si intende che il know-how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile; per sostanziale, si intende che il know-how comprende conoscenze indispensabili all'affiliato per l'uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o l'organizzazione dei beni o servizi contrattuali; per individuato, si intende che il know-how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità.

La verifica della sussistenza di tali requisiti deve essere compiuta in via autonoma e diretta dal giudice, che non può limitarsi a prendere atto di quella effettuata, al momento della stipulazione, dal contraente debole, o comunque in condizione di minorità per ciò che concerne il possesso delle informazioni necessarie allo svolgimento dell'attività che si accinge a intraprendere (v. Trib. Milano V, n. 868/2019).

I caratteri che connotato il contratto in esame sono stati di recente evidenziati da Trib. Cuneo, 7 aprile 2023.

Nel contratto di franchising l'impresa affiliante incide in maniera significativa sull'attività commerciale dell'impresa affiliata ed è soprattutto in questo aspetto che si coglie la differenza tra il contratto di franchising ed il contratto di distribuzione commerciale ove il grado di interferenza del fornitore sul distributore è senza dubbio più tenue rispetto al franchising. In proposito si veda Trib. Udine, n. 1265/2018 e, ancora più di recente, Trib. Piacenza I, n. 534/2022.

Una variante del contratto di franchising che ha riscontrato notevole successo nella recente prassi commerciale è quella del franchising in conto vendita con allestimento del punto vendita in comodato, con la quale il franchisee assume solo il rischio della gestione dello store, in genere versando inizialmente un piccolo deposito cauzionale: infatti il franchisee, oltre alla concessione da parte del franchisor di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale tra quelli sopra menzionati, usufruisce anche del fondo dei locali dell'attività concessogli in comodato d'uso.

Sui requisiti del contratto di affiliazione commerciale si veda, di recente, Trib. Cuneo, 7 aprile 2023.

2. Gli elementi costitutivi del contratto di franchising

Un altro elemento dal contratto di distribuzione commerciale è rappresentato dall'oggetto contrattuale: mentre il contratto di distribuzione commerciale ha per oggetto esclusivamente la fornitura di beni materiali ma non è realizzabile per beni immateriali, il franchising, al contrario, può applicarsi anche in tale settore, atteso che il franchisee potrebbe riprodurre il servizio oggetto del contratto per poi collocarlo sul mercato.

Tra l'altro il diverso oggetto contrattuale consente di distinguere il contratto di franchising tradizionale da ulteriori figure alternative di franchising, quali sono ad esempio il master franchising e il corner franchising.

Il master franchising è il contratto in base al quale un soggetto (cd. affiliato principale, o master franchisee) acquista da un altro soggetto (c.d. master franchisor) il diritto esclusivo di concludere contratti di franchising (o meglio di sub-franchising) con altri soggetti ubicati in un determinato territorio e a fronte di un corrispettivo finanziario.

Il corner franchising si verifica, invece, quando l'affiliato allestisce all'interno del proprio locale commerciale uno spazio destinato allo svolgimento dell'attività oggetto del contratto di affiliazione.

Per quanto riguarda poi la causa del contratto di affiliazione commerciale, è ravvisabile nella possibilità, per il franchisee, di intraprendere un'attività commerciale dai rischi ridotti, facendo affidamento sul marchio del franchisor e conseguentemente di inserirsi sul mercato con maggiore facilità, a fronte di un corrispettivo da corrispondere al franchisor (da ultimo App. Milano I, n. 1916/2022; Trib. Piacenza I, n. 534/2022).

Detto altrimenti la causa dell'accordo consiste, per il franchisor, nel consolidare un'efficace rete distributiva dei propri prodotti e servizi, senza affrontare i correlati oneri aggiuntivi; per il franchisee consiste invece nella possibilità di entrare a fare parte di una realtà imprenditoriale già avviata, mantenendo contemporaneamente la propria indipendenza economica e giuridica ed usufruendo di una sostanziale riduzione del rischio d'impresa.

Una questione dibattuta riguarda l'indefettibilità o meno del c.d. know-how, ossia della trasmissione dal Franchisor all'impresa Franchisee di un “patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall'affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato" (v. art. 1, comma 3 lett. a) l. 129/2004).

Ciò perché dalla dottrina maggioritaria è stato detto che l'assenza del requisito della trasmissione del know-how dal Franchisor al Franchisee precluderebbe di qualificare un contratto come franchising.

Ebbene la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, discostandosi dall'opinione prevalente della dottrina, ha ritenuto invece che la trasmissione del “know-how, ai fini della stipula del contratto di franchising , non costituisce elemento indefettibile del tipo [ ... ] atteso che l'art. 1, comma 1, della citata legge non lo qualifica come tale.

È stato specificamente rilevato che “il contratto di affiliazione commerciale non deve riguardare cumulativamente tutti gli aspetti regolati dalla norma, solo rilevando la concessione all'affiliato della disponibilità di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale - ossia, la sperimentata formula commerciale, che può concernere uno o più profili elencati dalla norma stessa - nell'ottica dell'inserimento dell'impresa dello stesso affiliato in una articolata rete territoriale riferibile all'affiliante e composta da una pluralità di altri affiliati, con lo scopo di commercializzare determinati beni o servizi. Sussistendo tale insieme, ben può quindi configurarsi un contratto di  franchising  privo della clausola concernente la trasmissione del know-how dal franchisor al franchisee” (Cass. III, n. 11256/2018). Successivamente anche Trib. Bergamo IV, n. 1730/2019 e Trib. Milano V, n. 871/2019.

A livello di forma contrattuale, infine, l'art. 3 della legge citata, a maggior tutela dell'impresa affiliata, statuisce che “Il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di nullità”.

3. La durata del contratto di franchising

Per quanto riguarda la durata del contratto di franchising, l'art. 3, comma 3 l. n. 129/2004 prevede l'obbligo di pattuire una durata minima del contratto, che non deve essere inferiore a tre anni.

La ratio di tale norma, infatti, consiste nel consentire al franchisee di ammortizzare l'investimento.

In caso di contratto a tempo indeterminato, invece, la l. n. 129/2004 non prevede alcunché, ma a tal riguardo l'orientamento maggioritario della dottrina sembrerebbe propendere per la tesi che riconosce la possibilità di applicare il disposto di cui all'art. 1569 c.c. anche al contratto di franchising.

4. Gli obblighi del franchisor

La normativa di settore più volte richiamata (l. n. 129/2004) non manca di imporre una serie di obblighi a carico dell'impresa Franchisor sia nella fase antecedente alla stipula del contratto, sia nella fase successiva.

- Gli obblighi precontrattuali del franchisor

Per quanto concerne la fase precontrattuale, l'art. 6, comma 1 della legge sopra citata puntualizza che l'affiliante deve tenere un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede e deve tempestivamente fornire all'aspirante affiliato ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, sempre che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi (per un caso giurisprudenziale recente si veda Trib. Napoli II, n. 1389/2024).

Il comma 2 dell'art. 6 prevede poi che il Franchisor deve motivare all'aspirante affiliato l'eventuale mancata comunicazione delle informazioni e dei dati dallo stesso richiesti.

Il comma 3, infine, prevede che l'aspirante affiliato deve tenere in qualsiasi momento, nei confronti dell'affiliante, un comportamento improntato a lealtà, correttezza e buona fede e deve fornire all'affiliante, tempestivamente e in modo esatto e completo, ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall'affiliante.

A livello di obblighi precontrattuali si deve tra l'altro rammentare che il Garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto costituire pubblicità ingannevole il messaggio pubblicitario diffuso da un professionista su internet, volto a trovare nuovi affiliati, laddove esso ometta di indicare i costi aggiuntivi ulteriori a quelli pubblicizzati. Ciò in quanto tale comportamento, non solo viola l'art. 6 l. n. 129/2004, ma si pone in contrasto anche con gli obblighi di trasparenza, veridicità e correttezza del mercato pubblicitario previsti dal d.lgs. n. 145/2007 (Garante concorrenza e mercato, 31 luglio 2008, n. 18697).

- Gli obblighi del franchisor: in particolare gli obblighi informativi (c.d. disclosure)

Gli obblighi principali del contratto di franchising a carico dell'impresa Affiliante sono i seguenti:

- rifornire di merci l'affiliato, il quale poi dovrà rivendere le stesse ai clienti finali;

- fornire assistenza tecnica all'affiliato affinché quest'ultimo possa offrire un prodotto o un servizio ai clienti finali analogo a quello offerto dall'affiliante;

- svolgere attività promozionale dei prodotti o dei servizi offerti;

- nella variante del franchising con allestimento del punto vendita in comodato, concedere l'uso gratuito al Franchisee dei locali ove si svolge l'attività commerciale.

Accanto a tali doveri del Franchisor, caratteristici del contratto di franchising, vi sono ulteriori obblighi, non meno importanti e che hanno essenzialmente natura informativa.

A tal proposito l'art. 4 l. n. 129/2004 stabilisce che almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto l'affiliante deve consegnare all'affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere e di alcuni allegati, salvo che non sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza.

Detti allegati si riferiscono a: a) principali dati dell'affiliante e copia degli ultimi tre bilanci; b) marchi utilizzati; c) illustrazione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale; d) lista degli affiliati e dei punti vendita diretti dall'affiliante; e) l'indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati, con relativa ubicazione; f) descrizione degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali. La mancata consegna del contratto e degli allegati può integrare grave inadempimento dell'affiliante e giustificare pronuncia di risoluzione (Trib. Milano V, n. 3130/2021).

Occorre precisare, tra l'altro, che l'affiliante che abbia operato anche all'estero può nondimeno limitarsi a comunicare soltanto i dati relativi all'attività svolta in Italia (art. 4, comma 2).

Sul punto il decreto del ministero delle attività produttive 2 settembre 2005, n. 204, Regolamento recante norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale di cui all'art. 4, comma 2 l. n. 129/2004, all'art. 2 ha previsto che l'affiliante che, prima della data di sottoscrizione del contratto di affiliazione, abbia operato all'estero, debba consegnare (anche in via informatica o mediante pubblicazione sul proprio sito internet: comma 4) allegati contenenti: una lista numerica, comprensiva degli affiliati al momento operanti e dei punti di vendita diretti, suddivisa per singoli Stati (comma 2); una lista recante i dati relativi all'ubicazione ed alla reperibilità di almeno venti affiliati operanti ovvero, se il numero degli affiliati sia inferiore al predetto numero, del numero complessivo degli affiliati (comma 3); l'indicazione della variazione, anno e per anno e suddivisa per singoli Stati, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni solari o dalla data di inizio dell'attività qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni (comma 5); la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari, definiti nei tre anni solari antecedenti al termine di cui al comma 1, con sentenza passata in giudicato, nonché dei procedimenti arbitrali per i quali, nel medesimo periodo, si sia pervenuti al lodo definitivo (comma 6). Degli eventuali procedimenti giudiziali e arbitrali devono essere indicati quantomeno le parti, l'organo giudicante, le domande e il dispositivo.

A mente dell'art. 3 del predetto decreto ministeriale, l'affiliante che abbia in precedenza operato esclusivamente all'estero è tenuto, su richiesta dell'affiliato, a fornire le informazioni concernenti il contratto e i relativi allegati in lingua italiana.

È importante rilevare, tuttavia, che il decreto sopra menzionato si applica soltanto nel caso di applicazione della legge italiana.

I predetti obblighi informativi assumono notevole importanza se si considera che l'art. 8 della l. n. 129/2004 chiarisce che qualora il franchisor fornisca false informazioni, l'altra parte potrà chiedere l'annullamento del contratto ai sensi dell'art. 1439 c.c., oltre al risarcimento del danno.

Infatti gli obblighi informativi di cui è gravato l'affiliante che abbia precedentemente operato esclusivamente all'estero, ai sensi del decreto del Ministero delle attività produttive 2 settembre 2005, n. 204, non è applicabile ove le parti abbiano liberamente escluso l'applicazione della legge italiana e l'affiliante sia un soggetto straniero, con la conseguenza che l'applicazione del regolamento suddetto è limitato ai casi in cui il contratto è regolato dalla legge italiana (Cons. att. norm., 11 luglio 2005, n. 911).

5. Gli obblighi del franchisee

In riferimento poi agli obblighi a carico dell'impresa Franchisee, questi sono essenzialmente riconducibili all'obbligo di mantenere il prezzo minimo pattuito nel contratto, all'attenzione agli aspetti organizzativi per tutelare il buon nome del franchisor, nonché agli eventuali obblighi di assistenza dei clienti secondo le modalità precedentemente concordate con il Franchisor.

L'art. 5, comma 1 stabilisce inoltre che il Franchisee non può trasferire la sede, se indicata nel contratto, senza il consenso dell'affiliante, se non per causa di forza maggiore e, al comma 2, l'obbligo a carico dell'affiliato di osservare e di far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo la cessazione del contratto, la massima riservatezza in ordine al contenuto dell'attività oggetto dell'affiliazione.

Il comma 3 dell'art. 6 stabilisce infine che anche in capo al franchisee vi è l'obbligo di tenere un comportamento improntato a lealtà, correttezza e buona fede e che questi deve fornire tempestivamente ed in modo esatto e completo all'affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall'affiliante.

Nella variante del franchising con allestimento del punto vendita in comodato, il Franchisee sarà tenuto inoltre a custodire i beni in comodato con la diligenza del buon padre di famiglia, corrispondendo un deposito cauzionale all'atto della stipula dell'accordo che poi gli sarà restituito alla scadenza del contratto, previa verifica dello stato di conservazione dell'immobile.

6. I vincoli nella determinazione del contenuto del contratto

Il contratto di franchising, per espressa previsione normativa, deve indicare (art. 3, comma 4):

- a) l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso (definite dall'art. 1, comma 3, lett. b) che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività;

- b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties (ovvero, ai sensi dell'art. 1, comma 3, lett. c), una percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche), e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare d parte dell'affiliato;

- c) l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall'affiliante;

- d) la specifica del know-how fornito dall'affiliante all'affiliato;

- e) le eventuali modalità di riconoscimento dell'apporto di know-how da parte dell'affiliato;

- f) le caratteristiche dei servizi offerti dall'affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;

- g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

A proposito dell'indicazione del know-how fornito dall'affiliante la Suprema Corte si è peraltro recentemente pronunciata nel senso che il grado di specificità deve essere rapportato alle caratteristiche del caso concreto, in particolare alla complessità strutturale della rete commerciale dell'affiliante e all'attività imprenditoriale esercitata in concreto dall'affiliato, di modo che, quanto meno articolate esse si presentino, tanto meno analitica potrà essere la descrizione del know-how contenuta nel testo contrattuale (Cass. III, n. 11256/2018).

7. L'abuso di dipendenza economica e l'abuso della posizione dominante

Talvolta i comportamenti assunti dai franchisors possono qualificarsi come abuso di dipendenza economica o come abuso di posizione dominante.

I due istituti sono effettivamente diversi ma spesso confusi anche dagli operatori di settore, per cui di seguito si andranno a delineare le caratteristiche di ciascuno di essi e le relative differenze.

- L'abuso di dipendenza economica

L'abuso di dipendenza economica è disciplinato dalla legge sulla sub-fornitura l. 18 giugno 1998 (art. 9). La norma è espressione del principio di buona fede nelle relazioni tra imprenditori e pertanto, in quanto tale, ha portata generale ed infatti la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha chiarito che “L'abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9 della l. n. 192/1998 configura una fattispecie di applicazione generale, che può prescindere dall'esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura, la quale presuppone, in primo luogo, la situazione di dipendenza economica di un'impresa cliente nei confronti di una sua fornitrice, in secondo luogo, l'abuso che di tale situazione venga fatto, determinandosi un significativo squilibrio di diritti e di obblighi, considerato anzitutto il dato letterale della norma, ove si parla di imprese clienti o fornitrici, con uso del termine cliente che non è presente altrove nel testo della l. n. 192/1998” (Cass. S.U., n. 24906/2011).

L'abuso di dipendenza economica ricorre quando un'impresa risulti in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti.

Può consistere, ad esempio, nell'imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente gravose, o discriminatorie, ai danni di un contraente, nonché nell'interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

Un'ipotesi di abuso di dipendenza economica può aversi quando l'affiliante, pur impegnandosi a non istituire ulteriori affiliazioni nell'area destinata all'affiliato, si riservi contrattualmente la facoltà di tenere rapporti commerciali, non di affiliazione, nel predetto territorio.

Se ciò implica l'“appropriazione” dei clienti dell'affiliato stesso, con particolari strategie di mercato, come è il caso dell'applicazione di prezzi più competitivi rispetto a quelli praticati dall'affiliato, tale comportamento del franchisor è evidentemente contrario alla buona fede contrattuale.

La giurisprudenza ha individuato ulteriori ipotesi di abuso di posizione dominante da parte del franchisor il quale, sfruttando la propria posizione di maggior potere contrattuale, può essere in grado di imporre condizioni particolarmente vessatorie al franchisee.

Al riguardo, si è rilevata la vessatorietà della clausola che legittima la società franchisor a recedere dal contratto, nella misura in cui vanifica di fatto gli investimenti effettuati dal franchisee, il quale ha fatto legittimamente affidamento nella sua prosecuzione e che, peraltro, nella vigenza della clausola di non concorrenza post contrattuale, si trova nell'impossibilità di reperire un nuovo partner commerciale nel medesimo settore merceologico.

Ai fini del riconoscimento della posizione di abuso di dipendenza economica ex art. 9 l. 192/1998, va chiarito però che non è sufficiente, per l'affiliato, provare l'esistenza di limitazioni commerciali inserite in un contratto di franchising, ma egli dovrà fornire la prova di trovarsi in una situazione di dipendenza economica rispetto all'affiliante, in particolar modo nell'ipotesi in cui questi non sia l'unico soggetto che gestisca una catena in franchising di articoli oggetto del contratto di franchising, con la conseguenza che la società affiliata avrebbe avuto ampie possibilità di reperire alternative soddisfacenti sul mercato (v. Trib. Torino II, n. 2414/2017).

- L'abuso di posizione dominante

L'abuso di posizione dominante attiene invece alla materia antitrust e viene recepito dalla l. n. 287/1990, all'art. 3, in attuazione dell'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea.

Al riguardo un'impresa detiene una posizione dominante quando può comportarsi in modo significativamente indipendente dai concorrenti, dai fornitori e dai consumatori, ovvero quando detiene quote elevate in un determinato mercato.

Purtuttavia, il fatto che un'impresa raggiunga grandi dimensioni non distorce di per sé il mercato, tant'è che la legge non vieta la posizione dominante in quanto tale, bensì il suo abuso, il quale si concretizza quando l'impresa sfrutta il proprio potere a danno dei consumatori, o impedisce ai concorrenti di operare sul mercato causando di conseguenza un danno ai consumatori.

Dunque la capacità dell'impresa di imporre determinate condizioni in uno specifico rapporto contrattuale non determina, di per sé, una posizione dominante. Se però lo sfruttamento di tale potere negoziale comporta un abuso di dipendenza economica, il franchisee potrà presentare denuncia all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale potrà sanzionare il franchisor ovvero agire giudizialmente contro il franchisor al fine di ottenere la condanna dell'affiliante al risarcimento dei danni subiti.

A tal proposito, in tema di onere della prova, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che l'onere probatorio debba reputarsi attenuato, rilevando nello specifico che “poste: a) le difficoltà di prova per il privato che faccia valere in giudizio un illecito concorrenziale in assenza di una previa decisione dell'Agcm; b) la conseguente esigenza di tutela anche mediante un 'interpretazione delle norme processuali funzionale all'obiettivo della corretta attuazione del diritto della concorrenza, pur nel rispetto del principio del contraddittorio e fermo restando l'onere dell'attore di indicare in modo sufficientemente "plausibile" seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza, va cassata la sentenza della corte di merito che abbia deciso la causa applicando meccanicamente il principio dell'onere della prova, senza valutare l'opportunità di attivare anche d'ufficio i poteri istruttori” (Cass. I, n. 11564/2015).

- Le differenze tra l'abuso di dipendenza economica e l'abuso di posizione dominante

In una sua recente pronuncia, il Tribunale di Milano ha messo in luce i caratteri distintivi dell'abuso di dipendenza economica e dell'abuso della posizione dominante.

Si è così affermato quanto segue: “mentre l'abuso di posizione dominante, rilevante per integrare la fattispecie antitrust, comporta la necessità di individuare anzitutto il mercato rilevante, l'abuso di dipendenza economica attribuisce rilievo non alla posizione dominante di un'impresa sul mercato, ma all'abuso e allo squilibrio delle imprese nell'ambito di un rapporto negoziale... Non è decisivo, invece, che l'abuso di dipendenza economico sia previsto dal legislatore espressamente con riguardo solo alla fattispecie della subfornitura nelle attività produttive, poiché, per giurisprudenza costante, esso rappresenta un principio generale”.

In definitiva, per il Tribunale di Milano, “mentre le norme antitrust sono disposizioni generali dirette a tutelare il processo concorrenziale in relazione all'assetto di mercato, la norma relativa alla dipendenza economica, prevista nella disciplina della subfornitura nelle attività produttive, costituisce una regola inerente alla disciplina dei rapporti contrattuali fra le parti, con finalità che possono prescindere dalla loro incidenza sui meccanismi concorrenziali” (v. Trib. Milano sez. impr., n. 12344/2017).

8. Il contratto di franchising internazionale

Un contratto di franchising è definito “internazionale” quando il franchisor ed il franchisee appartengono a due paesi diversi, oppure il territorio nel quale opera il franchisee è diverso da quello del franchisor.

Esistono tuttavia diverse tipologie di franchising internazionale:

- il franchising diretto, il quale prevede la stipulazione diretta di un contratto con un franchisee locale; si tratta di una tipologia di franchising ricorrente quando si tratta di un mercato contiguo che il franchisor ben conosce, oppure nel caso in cui l'affiliante riceva una richiesta in tal senso da parte di un aspirante affiliato locale, oppure ancora quando si vuole testare il successo della formula in quello specifico mercato.

Tale franchising è detto diretto in quanto crea un rapporto a due (franchisor e franchisee) senza necessità dell'intervento di terzi intermediari.

- il master franchising può essere definito come l'accordo tra due imprese in forza del quale il franchisor concede all'altra (il franchisee o il sub-franchisor), dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di stipulare accordi di franchising con terzi (franchisees o sub-franchisees).

In tal caso è essenziale l'intervento di un soggetto intermediario che si interponga tra il franchisor ed i vari affiliati, svolgendo, nel territorio di espansione, la funzione dell'affiliante stesso.

Nell'ambito del master franchising possono operarsi delle distinzioni.

A) Può accadere che il franchisor stipuli con il franchisee un contratto di franchising avente a oggetto un determinato territorio, nel quale viene concessa al franchisee la facoltà di concedere sub-licenze (sub franchising). A fronte di ciò, il franchisee assume l'obbligo di organizzare e gestire in nome e per conto proprio l'intera rete di franchising di quel territorio e il franchisee, inoltre, stipulerà contratti di affiliazione con terzi (c.d. sub- franchisees), i quali non avranno alcun rapporto contrattuale diretto con il franchisor.

B) Una seconda fattispecie è quella in cui il franchisor viene direttamente coinvolto nell'operazione e le funzioni del franchisee possono essere molteplici. Esso implica in particolare che il franchisor abbia provveduto a depositare, a proprio nome, nel paese in cui intende espandere i propri segni distintivi.

In particolare, tale schema può attuarsi secondo diverse modalità:

- il contratto di franchising è stipulato direttamente tra il franchisor, il franchisee e i sub-franchisees;

- il franchisee è anche franchisee del franchisor per il punto vendita di base, se tale necessità è richiesta dalla legge locale del paese ove si svolgeranno le attività di franchising;

- il franchisee, pur svolgendo le funzioni menzionate nei punti precedenti, offre inoltre ulteriori servizi ai vari sub-franchisees, i quali però non sono esattamente suoi sub-f ranchisees, in quanto il rapporto contrattuale di affiliazione intercorre fra il franchisor ed i terzi.

Sebbene il master franchising non configuri un'ipotesi di subcontratto, tuttavia possono porsi problemi circa la disciplina applicabile al primo contratto di franchising (quello stipulato tra franchisor e franchisee) rispetto agli altri della rete, in virtù del collegamento negoziale li unisce.

Il legislatore ha offerto una riposta all'art. 2, l. n. 129/2004 statuendo che ‘‘le disposizioni relative al contratto di affiliazione commerciale, come definito all'art. 1, si applicano anche al contratto di affiliazione commerciale principale, con il quale un'impresa concede all'altra, giuridicamente ed economicamente indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un'affiliazione commerciale allo scopo di stipula accordi di affiliazione commerciale con terzi''.

Profili fiscali

L'attività di franchising è una prestazione di servizi e quindi operano le norme dettate in materia rispettivamente dal d.P.R. n. 917/1986 per i redditi e dal d.P.R. n. 633/1972 per l'IVA.

I canoni periodici e il diritto di entrata corrisposti dal franchisee al franchisor costituiscono il corrispettivo di prestazioni di servizi imponibili ai fini IVA ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. n. 633/1972. Il momento impositivo coincide con quello del pagamento, totale o parziale del corrispettivo, ovvero, se anteriore, con quello di emissione della fattura.

Oltre ai beni immateriali che caratterizzano l'attività economica (insegna, diritti di autore, know-how, marchi e/o brevetti, supporto tecnico e commerciale), spesso il franchisor mette a disposizione del franchisee anche alcuni beni materiali, come arredi e attrezzature. In tale caso, se il franchisor ha ceduto dei beni al franchisee, tali beni sono soggetti a IVA nei modi ordinari e per l'affiliato l'IVA versata al franchisor a titolo di rivalsa è detraibile dall'IVA dovuta sulle operazioni di rivendita.