Contratto alieno di impresa (Garantievertrag)InquadramentoLa pratica commerciale internazionale, al fine di rendere più sicuri traffici commerciali o l'esecuzione di lavori in stati stranieri, spesso di civiltà giuridica non affine o tale da rendere estremamente complesso il far valere giudizialmente responsabilità da inadempimento, conosce da tempo la figura atipica del Garantievertrag o, secondo altra terminologia, del Perfomance Bond. Si tratta di quel contratto, con obbligazioni per il solo proponente, con il quale un soggetto garantisce l'altrui adempimento impegnandosi ad eseguire in favore del beneficiario ed a semplice richiesta scritta di questi, un pagamento di importo predeterminato. Normalmente l'impegno del garante risulta controgarantito da un istituto di credito destinato a sua volta a rivalersi, in caso di escussione, sul debitore principale (e su eventuali ulteriori garanti legati a quest'ultimo). Formula
GARANTIEVERTRAG Il Sig. ...., nato a ...., il ...., residente a ...., C.F. ...., agendo non in proprio ma in qualità di legale rappresentante della società .... con sede in ...., via .... n. ...., iscritta nel Registro delle Imprese di ...., C.F. .... e P.IVA ...., REA .... PREMESSO CHE in data .... la società .... e .... hanno concluso il contratto n. .... (di seguito denominato il contratto) per la fornitura di ...., da consegnarsi entro il .... per il prezzo complessivo di .... €; secondo i termini di detto contratto al fornitore è richiesto di fornire al committente una garanzia per la corretta esecuzione della fornitura per l'importo di .... €, pari al .... % del prezzo complessivo pattuito; [1] il nostro impegno è stato a sua volta garantito da .... [2] Tutto ciò premesso, noi ...., come richiesto dal fornitore, con la presente ci impegniamo irrevocabilmente a pagarvi immediatamente, a Vostra prima e semplice richiesta scritta, rimossa ogni e qualsiasi eccezione nascente dal contratto, una somma fino a e non oltre € ...., con la quale confermiate che il fornitore non ha adempiuto alle proprie obbligazioni in conformità di quanto stabilito nel citato contratto [3] . Questo impegno sarà considerato valido ed immediatamente esigibile alla sola condizione che l'intermediario della banca .... confermi che la sottoscrizione sulla vostra richiesta di pagamento contenente la citata conferma di inadempimento è per voi legalmente vincolante. Questo impegno cesserà di avere vigore al più tardi entro il ...., indipendentemente dalla restituzione o meno dell'originale del presente atto. La Vostra richiesta scritta dovrà, pertanto, esserci inviata a .... e ricevuta entro detta data, altrimenti ogni e qualsiasi rivendicazione nascente dalla presente garanzia verrà automaticamente meno. Ogni pagamento da noi eseguito ridurrà pro-rata corrispondente l'impegno oggetto della presente garanzia. L'originale di questo atto dovrà esserci restituito alla sua scadenza o, anche prima, in caso di completo adempimento da parte della fornitrice. L'originale di questo atto dovrà inoltre esserci restituito dopo che le vostre rivendicazioni siano state da noi integralmente soddisfatte. Nel caso in cui riceveste rimborsi dal fornitore, in dipendenza del citato contratto, ovvero l'emissione di note di credito, la nostra garanzia si ridurrà del corrispondente importo. Questa garanzia è disciplinata da .... [4] . Ogni controversia originata o collegata alla presente garanzia sarà risolta mediante .... [5] . Luogo e data .... Firma .... Clausola esemplificativa, da adattare al caso concreto. Il rilascio di garanzie autonome operanti in campo internazionale è usualmente controgarantito da analogo impegno assunto da altro istituto di credito. La clausola può avere tenore diverso a seconda che sia prevista una richiesta “pura”, oppure indicante la causa che ne sta alla base (come più spesso avviene), oppure ancora documentata (in tal caso si richiede un'allegazione scritta, ed es. del capo commessa, direttore del cantiere o altro soggetto qualificato e preventivamente designato che attesti l'inadempimento). Naturalmente più la richiesta di escussione diviene complessa, più ci si sposta dal Garantievertrag vero e proprio alle garanzie a prima richiesta, cui è dedicata altra successiva formula. Indicare la disciplina nazionale applicabile al rapporto. Può essere inserita una clausola arbitrale oppure una clausola di elezione del foro territorialmente competente. CommentoLa presenza della sola clausola di pagamento “a prima richiesta”, ma non anche di quella “senza eccezioni” vale a qualificare il contratto come tipica garanzia fideiussoria e non come Garantievertrag, con la conseguente possibilità per i garanti, ai sensi dell'art. 1945 c.c., di opporre tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (Trib. Roma 2 marzo 2018, n. 4578). In relazione a tale affermazione, Cass. III, n. 22233/2014, ha tuttavia precisato che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cosiddetto “Garantievertrag”), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (nel caso deciso tale discrasia era rappresentata dalla necessità di emissione del certificato di collaudo positivo). App. Firenze 15 aprile 2020 ha affermato che l'elemento caratterizzante della garanzia autonoma viene individuato nell'impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore-beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta (il rapporto principale garantito) e di provvista (il rapporto che lega il garante al debitore garantito), mentre sul regime delle eccezioni proponibili la recente decisione di Trib. Milano, 24 luglio 2020 ha ritenuto che, ferma la possibilità di proporre le eccezioni che attengono alla validità e all'oggetto dello stesso contratto di garanzia ovvero inerenti al rapporto tra garante e beneficiario, l'autonomia del rapporto di garanzia trovi un preciso limite soltanto allorché l'escussione della garanzia da parte del beneficiario si presenti ictu oculi come abusiva e fraudolenta ossia quando risulti evidente, certa ed incontestabile l'avvenuta estinzione dell'obbligazione per adempimento della prestazione o per altra causa ovvero quando il diritto viene esercitato al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui; altro limite è costituito dalla possibilità di opporre eccezioni fondate sulla nullità del contratto principale per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa. Sotto il profilo funzionale, il regime “autonomo” del Garantievertrag trova un limite quando: le eccezioni attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia ovvero al rapporto garante/beneficiario; il garante faccia valere l'inesistenza del rapporto garantito; la nullità del contratto-base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta; sia proponibile la c.d. exceptio doli generalis seu presentis, perché risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale a causa dell'adempimento o per altra causa (Trib. Roma 21 febbraio 2018, n. 3929, che ha altresì precisato come la diversità di struttura e di effetti rispetto alla fideiussione si riflette sulla causa concreta del Garantievertrag, la quale risulta essere quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no: infatti, la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo (non quella di assicurare l'adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento; per la sua indipendenza dall'obbligazione principale, esso si distingue, pertanto, dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta, ne consegue, in definitiva, la sua fuoriuscita dal modello fideiussorio, essendo il rapporto affidato per intero all'autonomia privata nei limiti fissati dall'art. 1322, comma 2 c.c. ed essendo la causa del contratto quella di coprire il rischio del beneficiario mediante il trasferimento dello stesso sul garante”). Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all'art. 1957 c.c. sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, atteso che su detta norma si fonda l'accessorietà dell'obbligazione fideiussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale (Cass. n. 21399/2011). Profili fiscali La disciplina delle garanzie ai fini dell'imposta di registro può ricollegarsi all'art. 6, Tariffa allegata al d.P.R. n. 131/1986, il quale include le garanzie reali e personali fra quelle soggette al tributo in termine fisso, con aliquota pari allo 0,5%. L'art. 43 del d.P.R. n. 131/1986, prevede, a sua volta, che la base imponibile sia pari alla somma garantita. Accade spesso che le garanzie siano prestate mediante scambio di corrispondenza, così che la registrazione è dovuta solo in caso d'uso. In seguito, se si verifica l'inadempimento dell'obbligato principale, sovente la garanzia viene “enunciata” in un atto giudiziario, come ad esempio nel caso di decreto ingiuntivo. In tal casi diviene problematico quanto previsto dall'art. 22 dello stesso d.P.R. n. 131/1986, secondo il quale se in un atto sono enunciate disposizioni contenute in atti scritti o contratti verbali e posti in essere fra le stesse parti intervenute nell'atto che contiene l'enunciazione, l'imposta si applica anche alle disposizioni enunciate. Ai fini della determinazione dell'imponibile lo stesso art. 22 del d.P.R. n. 131/1986 chiarisce come la base imponibile dell'imposta debba essere determinata considerando la parte dell'atto enunciato “non ancora eseguita“. Secondo la Cass. n. 17237/2013, le fideiussioni enunciate in decreti ingiuntivi, anche se il creditore è un soggetto Iva ed anche se la prestazione principale è soggetta ad Iva, scontano l'imposta di registro in misura proporzionale senza che possa trovare spazio di applicazione il principio di alternatività fra Iva e imposta di registro di cui all'art. 40 d.P.R. n. 131/1986. Tale orientamento è anche quello sostenuto dall'Amministrazione finanziaria, con la Circolare n. 34/E del 2001 e la Risoluzione n. 46/E del 2013, secondo cui la fideiussione rappresenta un atto autonomo rispetto all'obbligazione principale, e pertanto risulterebbe del tutto ininfluente il fatto che la prestazione principale sia soggetta ad Iva. Più favorevole al contribuente l'orientamento contrario, secondo il quale non sarebbe dovuta una tassazione proporzionale di registro sulla garanzia fideiussoria quando l'obbligazione principale è soggetta ad Iva, per effetto del citato principio di alternatività fra Iva e imposta di registro; secondo questo orientamento la fideiussione sarebbe infatti un'obbligazione di natura accessoria, per cui la registrazione del decreto ingiuntivo relativo al pagamento di somme soggette ad Iva sarebbe da assoggettare solamente ad imposta di registro in misura fissa (in questo senso si è espressa in passato la Cass. n. 9390/2007). Nel caso del Garantievertrag questo secondo orientamento, già di per sé minoritario, in quanto basato su di un'accessorietà che nel contratto in esame manca, appare ancora più problematico nella sua effettiva applicazione. |
