Garanzie personali a prima richiesta

La presenza della sola clausola di pagamento “a prima richiesta”, ma non anche di quella “senza eccezioni” vale a qualificare il contratto come tipica garanzia fideiussoria e non come Garantievertrag, con la conseguente possibilità per i garanti, ai sensi dell'art. 1945 c.c., di opporre tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (Trib. Roma 2 marzo 2018, n. 4578). In relazione a tale affermazione, Cass. III, n. 22233/2014, ha tuttavia precisato che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cosiddetto "Garantievertrag"), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (nel caso deciso tale discrasia era rappresentata dalla necessità di emissione del certificato di collaudo positivo).

Nella giurisprudenza di merito va segnalato Trib. Varese, 22/10/2018, secondo cui nel caso di un vero e proprio contratto autonomo di garanzia, l'unica possibilità di contestazione efficacemente opponibile (oltre a quelle attinenti alla nullità della stessa garanzia) è rappresentata dalla exceptio doli generalis seu presentis, ossia dalla dimostrazione del carattere fraudolento dell'escussione della garanzia a prima richiesta. Più specificamente il giudicante ha ritenuto che il rimedio dell'exceptio doli è esperibile in tutti quei casi in cui vi sia stata escussione della garanzia con dolo o mala fede ovvero abuso manifesto da parte del beneficiario o, infine, nel caso di nullità del contratto principale per illiceità della causa, dell'oggetto o del motivo comune ad entrambe le parti.

Di contro, si è osservato che la deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di "pagamento a prima richiesta", o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento "a prima richiesta" incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione (cfr. Cass. n. 16825/2016).

Trib. Milano, 24 luglio 2020 ha recentemente affermato che, ferma la possibilità di proporre le eccezioni che attengono alla validità e all'oggetto dello stesso contratto di garanzia ovvero inerenti al rapporto tra garante e beneficiario, l'autonomia del rapporto di garanzia trova un preciso limite soltanto allorché l'escussione della garanzia da parte del beneficiario si presenti ictu oculi come abusiva e fraudolenta ossia quando risulti evidente, certa ed incontestabile l'avvenuta estinzione dell'obbligazione per adempimento della prestazione o per altra causa ovvero quando il diritto viene esercitato al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui; altro limite è costituito dalla possibilità di opporre eccezioni fondate sulla nullità del contratto principale per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa.

Si è pure osservato che, in tema di fideiussione, la cosiddetta clausola solve et repete inserita nel contratto con formule del tipo “senza riserva alcuna” ovvero “dietro semplice richiesta”, ove prevedente l'esclusione per il garante di poter opporre al creditore principale eccezioni che attengono alla validità del contratto da cui deriva l'obbligazione principale, è pienamente valida e non è priva di efficacia ai sensi dell'art. 1462 c.c. in quanto costituisce manifestazione di autonomia contrattuale, non altera i connotati tipici della fideiussione e non comprende il divieto di sollevare eccezioni attinenti alla validità dello stesso contratto di garanzia (Cass. II, n. 4446/2008).

PROFILI FISCALI

La disciplina delle garanzie ai fini dell'imposta di registro può ricollegarsi all'articolo 6, Tariffa allegata al d.P.R. n. 131/1986, il quale include le garanzie reali e personali fra quelle soggette al tributo in termine fisso, con aliquota pari allo 0,5%. L'art 43 del d.P.R. n. 131/1986 prevede, a sua volta, che la base imponibile sia pari alla somma garantita. Accade spesso che le garanzie siano prestate mediante scambio di corrispondenza, così che la registrazione è dovuta solo in caso d'uso. In seguito, se si verifica l'inadempimento dell'obbligato principale, sovente la garanzia viene “enunciata” in un atto giudiziario, come ad esempio nel caso di decreto ingiuntivo. In tal casi divien problematico quanto previsto dall'art. 22 dello stesso d.P.R. n. 131/1986, secondo il quale se in un atto sono enunciate disposizioni contenute in atti scritti o contratti verbali e posti in essere fra le stesse parti intervenute nell'atto che contiene l'enunciazione, l'imposta si applica anche alle disposizioni enunciate. Ai fini della determinazione dell'imponibile lo stesso art. 22 del d.P.R. n. 131/1986 chiarisce che la base imponibile dell'imposta debba essere determinata considerando la parte dell'atto enunciato “non ancora eseguita“.

Secondo la Corte di Cassazione (sent. n. 17237/2013) le fideiussioni enunciate in decreti ingiuntivi, anche se il creditore è un soggetto Iva ed anche se la prestazione principale è soggetta ad Iva, scontano l'imposta di registro in misura proporzionale senza che possa trovare spazio di applicazione il principio di alternatività fra Iva e imposta di registro di cui all'art. 40 del d.P.R. n. 131/1986. Tale orientamento è anche quello sostenuto dall'Amministrazione finanziaria, con la circolare n. 34/E del 2001 e la risoluzione n. 46/E del 2013, secondo cui la fideiussione rappresenta un atto autonomo rispetto all'obbligazione principale, e pertanto risulterebbe del tutto ininfluente il fatto che la prestazione principale sia soggetta ad Iva. Più favorevole al contribuente l'orientamento contrario, secondo il quale non sarebbe dovuta una tassazione proporzionale di registro sulla garanzia fideiussoria quando l'obbligazione principale è soggetta ad Iva, per effetto del citato principio di alternatività fra Iva e imposta di registro; secondo questo orientamento la fideiussione sarebbe infatti un'obbligazione di natura accessoria, per cui la registrazione del decreto ingiuntivo relativo al pagamento di somme soggette ad Iva sarebbe da assoggettare solamente ad imposta di registro in misura fissa (in questo senso si è espressa in passato la Cassazione con sent. n. 9390/2007).