Costituzione di pegno con clausola di rotativitàInquadramentoIl pegno è un diritto reale di garanzia costituito tradizionalmente su di un bene mobile proprio del debitore o altrui, volto a rafforzare la garanzia del credito. Il pegno può altresì riguardare crediti, universalità di beni e altri diritti e attribuisce al creditore pignoratizio un diritto di prelazione, cioè il diritto – in caso di inadempimento del proprio debitore – di soddisfarsi con preferenza sul ricavato della vendita della cosa data a pegno, purché il bene sia rimasto nel possesso del creditore stesso (o di un terzo che le parti abbiano concordemente indicato quale depositario dello stesso bene). In linea generale il creditore non può utilizzare la cosa ricevuta a pegno, salvo il caso del pegno irregolare, cioè riguardante beni infungibili o denaro, mentre se la cosa data a pegno è un bene fruttifero, il creditore pignoratizio, salvo patto contrario, ha diritto di farne propri i frutti. Il pegno può costituirsi mediante contratto, ma ai fini dell'effettivo esercizio dello ius praelationis è indispensabile la traditio, cioè la consegna della cosa. Proprio per superare la realità del pegno, la prassi commerciale ha istituito forme di pegno consensuale sino alla recente introduzione del c.d. pegno non possessorio, avvenuta con l'art. 1 del d.l. n. 59/2016 convertito con modificazioni dalla l. n. 119/2016. Nella prassi commerciale citata un posto particolare merita l'istituto del pegno rotativo, che in pratica consiste in una clausola volta ad operare una “smaterializzazione” della traditio e la possibilità di sostituzione in corso di rapporto pignoratizio delle cose o dei beni costituti in garanzia (generalmente cose fungibili o titoli) con altrettante cose della stessa specie, qualità e valore. Il vantaggio del pegno rotativo, purché costituito per iscritto e con atto avente data certa ai fini della sua opponibilità, è rappresentato dal fatto che la sostituzione del bene o dei titoli non ha effetto novativo e che la garanzia sorge e resta databile – anche agli effetti di una eventuale revocatoria – sin dal momento della costituzione iniziale. Formula
COSTITUZIONE DI PEGNO CON CLAUSOLA DI ROTATIVITÀ Il Sig. .... nato a .... il ...., residente a ...., in via .... n. ...., C.F. .... agendo in proprio (oppure non in proprio ma in rappresentanza della società ...., con sede in .... via .... n. ...., C.F. e P.IVA ...., iscritta nel Registro delle imprese di .... al n. ....) PREMESSO CHE lo scrivente Sig. .... è debitore verso la banca ...., con sede in .... via .... n. ...., C.F. e P.IVA ...., iscritta nel Registro delle imprese di .... al n. ....) della somma di € ...., in forza di .... [1] ; le parti hanno previsto di rafforzare la garanzia del credito spettante a .... in forza del citato titolo; [2] Tutto ciò premesso e confermato, il Sig. .... costituisce diritto di pegno su titoli di credito pubblici rappresentati da .... [3] n. .... aventi scadenza il .... e di importo nominale pari ad € .... (d'ora innanzi i titoli) che sono custoditi nel conto dossier titoli n. ..... acceso presso la banca creditrice, filiale di .... ed in tal modo consegnati al creditore affinché questi, venuta a scadenza l'obbligazione che precede, in caso di inadempimento possa soddisfarsi sui predetti titoli con diritto di preferenza rispetto ad ogni altro; unitamente ai titoli di cui sopra il Sig. ....consegna a .... i seguenti documenti rappresentativi ....; [4] le parti pattuiscono espressamente che ogni eventuale e successiva sostituzione dei titoli con altri della stessa specie e valore nominale fino alla concorrenza di € .... non costituirà novazione della presente garanzia; i titoli sostitutivi saranno collocati nello stesso conto dossier titoli già indicato e saranno soggetti alla garanzia discendente da questo atto scritto; [5] il sub pegno è vietato; eventuali spese o commissioni legate alla conservazione e gestione dei titoli .... saranno dalla banca poste a carico di ..... Venuta a scadenza l'obbligazione che precede, in caso di inadempimento da parte del debitore, il creditore potrà vendere i titoli sui mercati quotati previo avviso scritto, contenente intimazione di pagamento, notificato al debitore con un preavviso di almeno .... giorni. Se il debitore rifiuta il pagamento, o comunque decorso inutilmente il termine di preavviso che precede, il creditore provvederà alla vendita dei titoli, in proprio o se del caso avvalendosi di intermediari finanziari ratificandone sin da ora l'operato. Il prezzo ricavato dalla vendita sarà trattenuto dalla banca sino alla concorrenza del proprio diritto di credito, per capitale ed interessi, e l'eventuale eccedenza restituita al Sig. ..... Fuori dal caso che precede, i titoli dovranno essere restituiti e posti nella disponibilità giuridica di .... non appena la banca sia stata interamente soddisfatta del credito di cui in premessa, per capitale ed interessi. Gli effetti giuridici del pegno decorrono da oggi. Luogo e data .... Firma .... Firma .... Indicare la causa del credito: es. finanziamento chirografario per l'acquisto di .... convenuto con contratto n. .... stipulato il .... avente ad oggetto la somma mutuata di € ..... Clausola esemplificativa, da adattare al caso concreto: l'impegno potrebbe anche derivare da un accordo successivo al sorgere del credito. Precisare: nelle applicazioni pratiche più frequenti il patto di rotatività viene impresso su titoli dematerializzati (es. titoli di Stato come BTP, obbligazioni, quote di fondi, ecc..). Inserire numerazione e breve descrizione dei documenti allegati. Secondo Trib. Roma 13 febbraio 2017, n. 2764, per l'ammissibilità del pegno rotativo occorre che I) la previsione delle future ed eventuali sostituzioni del bene oggetto di pegno riguardi beni di valore non superiore al primo, II) la presenza di una scrittura avente data certa che accompagni la consegna e contenga una sufficiente indicazione della cosa e del credito. CommentoPer parte della dottrina e per la giurisprudenza prevalente il concetto di garanzia nel pegno può essere indicato e ricostruito, in termini dogmatici, come riserva di utilità, cioè come riserva ad rem, che trova un immediato punto di incidenza materiale nella inerenza su una cosa: il pegno costituisce per il creditore una garanzia reale, cioè opponibile erga omnes, che si concreta nella creazione di una riserva di utilità economicamente apprezzabile e che si traduce nel diritto di conseguire il ricavato dell'aggiudicazione del bene o del diritto sottoposto a pegno, quale valore (non solo e non tanto, come d'uso, quanto) di scambio del bene o del diritto stesso (cfr. Cass. S.U., n. 16725/2012, sulla realità del pegno). Il diritto di pegno possessorio comprende entrambi i contenuti tipici del diritto reale: assolutezza ed immediatezza del potere sulla cosa. In particolare, tradizionalmente, si ritiene che l'elemento caratterizzante il pegno possessorio, di cui agli artt. 2784 ss. c.c., sia dato dalla consegna del bene, oggetto di pegno, dal debitore al creditore, che così ne acquisisce la disponibilità, ai sensi dell'art. 2786 c.c., unitamente ad alcuni obblighi in qualche misura protettivi, ex art. 2790 c.c., e con divieto di uso, ex art. 2792 c.c. Si assiste, nella sostanza, ad uno “spossessamento” del bene, che verrà restituito dal creditore al debitore dopo l'adempimento dell'obbligazione assunta. L'art. 2878, comma 2 c.c. richiede, ai fini dell'effettivo esercizio della prelazione, la necessità di atto scritto avente data certa, da cui risulti una sufficiente indicazione del credito e descrizione della cosa. Si è precisato al riguardo che “in tema di pegno, la forma scritta è prevista dall'art. 2787, comma 3 c.c. ai soli fini della prelazione del creditore pignoratizio sulla cosa oggetto della garanzia, mentre la convenzione costitutiva del pegno si perfeziona, ai sensi dell'art. 2786 c.c., con la consegna della casa al creditore” (Cass. III, n. 1526/2010). Per superare gli ostacoli che le forme tradizionali di garanzia pongono al più ampio sviluppo dei traffici commerciali, particolarmente nel settore bancario si è diffuso il pegno di titoli di credito con clausola di rotatività. Tale clausola, in particolare, vuole evitare i rischi connessi alla necessaria realità del pegno quando questo riguardi dei titoli destinati a venire a scadenza nel corso del rapporto obbligatorio. In particolare si vuole evitare che la sostituzione del titolo scaduto con il nuovo titolo determini l'insorgenza di una nuova garanzia reale e, tanto, al fine di dare stabilità alla garanzia anche rispetto ad una eventuale azione revocatoria che in futuro fosse intentata. È infatti agevole ritenere che se la sostituzione del titolo non comporta novazione della garanzia e resta ferma la costituzione iniziale, questa sarà quasi sempre destinata a sfuggire alla revocatoria (in particolare quella fallimentare) in quanto l'atto viene a collocarsi in un tempo risalente, anteriore a quello “sospetto”. La clausola di rotatività comporta proprio tale effetto, ed è stata giudicata valida e meritevole di tutela fin da Cass. n. 5264/1998: “La peculiarità di questo tipo di pegno consiste nel fatto che nella convenzione costituiva della garanzia, ad una o ad entrambe le parti, è attribuito il potere o la facoltà di sostituire i valori originariamente offerti in garanzia con altri di equivalente valore, senza che tale sostituzione determini effetti novativi sul rapporto iniziale. Di norma questo pegno si attua sui titoli di credito sul presupposto che venendo questi a scadenza naturale, sarebbe inutile, non opportuno e non conveniente ripetere una nuova convenzione solo per dar atto dei diversi titoli offerti in sostituzione. Pur di fronte alla introduzione di queste modalità non solo sulla base di comportamenti concludenti ma anche sulla base di espresse pattuizioni negoziali (...) vi è stata da parte della giurisprudenza di merito un atteggiamento sostanzialmente dissuasivo. In più casi si è avuto modo di replicare che la realità del pegno non consente di prescindere, ad ogni effetto, dalla materiale costituzione della garanzia sui titoli nuovi. Il freno opposto dalla giurisprudenza di merito all'autonomia privata non sembra condivisibile sia per ragioni di sostanza che di forma. Al contrario le tesi espresse da quella parte della dottrina che per prima si è espressa per la configurabilità di un “pegno anomalo” sembrano meritevoli di adesione. In particolare, va affermato che effettivamente il nostro ordinamento ben conosce una forma di sostituzione della cosa oggetto del pegno (il meccanismo di cui all'art. 2742 c.c. in tema di surrogazione dell'indennità alla cosa oggetto di pegno in caso di perimento o deterioramento) durante il vigore della garanzia, oltreché l'ipotesi di cui all'art. 2803 c.c. per cui alla scadenza del titolo dato in pegno la garanzia si trasferisce sul ricavato. Il contesto normativo offre quindi spunti a favore della tesi di legittimità del patto di rotatività né si può contestare che (...) possa recare ai terzi un pregiudizio maggiore di quello che altrimenti si sarebbe potuto realizzare in assenza del patto. I terzi, poi, non vengono nella sostanza pregiudicati quando i titoli nuovi rappresentino il reinvestimento di quelli scaduti o siano di valore inferiore. L'opinione contraria di fatto avvantaggerebbe i creditori chirografari senza alcuna giustificazione. Il collegio ritiene quindi che l'atto potenzialmente pregiudizievole non sia la rinnovazione di pegno ma la sua originaria costituzione, con la conseguenza che non sussistono rispetto a questo né profili di inesistenza, né di inefficacia, né di nullità”. Ogni dubbio sulla legittimità della clausola di rotatività è stato poi indirettamente fugato dall'art. 34 del d.lgs. n. 213/1998 (ora abrogato dal d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27), che ha legittimato l'accensione di specifici conti destinati a consentire la costituzione di vincoli sull'insieme degli strumenti finanziari in essi registrati, nonché dall'art. 87 del TUF (d.lgs. n. 58/1998) e, soprattutto, dalle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 170/2004 di attuazione della Direttiva CEE 2004/47 in tema di garanzie finanziarie. Può ricordarsi in particolare l'art. 5, comma 3, il quale afferma che “la ricostituzione della garanzia equivalente non comporta costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data di prestazione della garanzia originaria”.App. Milano, 10/04/2017, ha escluso che negli adempimento relativi ad un pegno rotativo su titoli la banca debba assumere gli obblighi dell'intermediario finanziario previsti dal TUF. Più recentemente si è precisato che “il pegno rotativo è lecito purché le parti sottoscrivano accordo scritto con cui esprimano la volontà di assoggettare a garanzia una certa quantità di beni mobili e la rotatività lasci invariato il valore economico dei titoli corrispondente alla capienza della garanzia prestata” (Cass. I, n. 25796/2015). Possibilista sul fatto che i nuovi titoli possano avere anche un valore maggiore è Trib. Trento 3 luglio 2018: “laddove la convenzione costitutiva di pegno contenga una disciplina dettagliata e minuziosa delle modalità di sostituzione dei beni pignorati, senza però indicare il quantitativo di prodotti che devono essere di volta in volta assoggettati a pegno in sostituzione di beni liberati, né specificando le regole per garantire l'invariabilità del valore dei beni, l'utilizzo dei beni da parte del debitore “a condizione che la quantità finanziaria minima rimanga sempre soggetta al pegno in favore delle parti garantite” deve intendersi al fine di assicurare un costante collegamento tra l'esposizione debitoria e i beni costituitivi in garanzia, ma non già ad evitare che beni sostitutivi abbiano valore superiore a quelli originari”. Profili fiscali La concessione del pegno (salvo il caso dell'impresa che svolga professionalmente l'attività di concessione di garanzie) è soggetta all'imposta di registro, sulla scorta dell'articolo 6 della Tariffa, Parte Prima, allegata al d.P.R. n. 131/1986 (c.d. T.U. dell'imposta di registro). Si applicherà in misura fissa (attualmente 200 €), nel caso del pegno concesso dal soggetto debitore; oppure in misura proporzionale, con l'aliquota dello 0,5%, nel caso del pegno concesso da un soggetto diverso dal debitore. Non è irrilevante in questo secondo caso stabilire la base imponibile di questa aliquota, e su tale problematica si può richiamare l'art. 43, comma 1, lett. f) del già citato d.P.R. n. 131/1986: tale base è costituita in linea generale “dalla somma garantita”; ma se la garanzia è prestata in denaro o in titoli, dalla somma di denaro o dal valore dei titoli stessi, se inferiore alla somma garantita. |
