Costituzione di pegno irregolareInquadramentoIl pegno è un diritto reale di garanzia costituito tradizionalmente su di un bene mobile proprio del debitore o altrui, volto a rafforzare la garanzia del credito. Il pegno può altresì riguardare crediti, universalità di beni e altri diritti e attribuisce al creditore pignoratizio un diritto di prelazione, cioè il diritto – in caso di inadempimento del proprio debitore – di soddisfarsi con preferenza sul ricavato della vendita della cosa data a pegno, purché il bene sia rimasto nel possesso del creditore stesso (o di un terzo che le parti abbiano concordemente indicato quale depositario dello stesso bene). Un tipo di pegno del tutto peculiare è quello c.d. irregolare. Tale garanzia ha per oggetto somme di denaro o beni fungibili sì che, a differenza del pegno tradizionale, il creditore ne acquista la proprietà e la facoltà di utilizzazione, dovendo unicamente restituire cose dello stesso genere o quantità, ovvero quanto sopravanza una volta che con esse abbia estinto il credito garantito. L'art. 1851 c.c. regola il pegno irregolare a garanzia dell'anticipazione bancaria, ma si ritiene che l'applicazione abbia una portata più generale. Sul pegno irregolare, del resto, è costruita la figura della cauzione, che ha un'ampia utilizzazione nella pratica, sia contrattuale, particolarmente nel settore degli appalti o della locazione, che in sede concorsuale o esecutiva. Formula
COSTITUZIONE DI PEGNO IRREGOLARE Il Sig. .... nato a .... il ...., residente a ...., in via .... n. ...., C.F. .... agendo in proprio (oppure non in proprio ma in rappresentanza della società ...., con sede in .... via .... n. ...., C.F. e P.IVA ...., iscritta nel Registro delle imprese di .... al n. ....) PREMESSO CHE lo scrivente Sig. .... intende partecipare alla procedura competitiva indetta con avviso di vendita in data ...., debitamente autorizzata dagli organi della procedura .... avente ad oggetto la cessione di .... mediante selezione dei potenziali acquirenti; [1] il relativo bando prevede all'art. .... che l'offerente debba depositare a titolo di cauzione una somma di .... €, a garanzia della serietà dell'offerta; in particolare, il bando prevede che ....; quindi in caso di aggiudicazione senza ad essa segua l'atto traslativo di vendita, ovvero nel caso in cui l'aggiudicatario si renda inadempiente a .... il Curatore della procedura .... avrà diritto di incamerare a titolo definitivo la cauzione che viene contestualmente erogata [2] , Tutto ciò premesso e confermato, il Sig. .... offre il prezzo di € .... Per l'acquisto di ...., lotto ...., oggetto della procedura competitiva indetta con avviso di vendita in data .... (procedura ....); unitamente alla presente offerta lo scrivente deposita mediante bonifico .... cro .... in data .... la somma di € .... a titolo di cauzione sul conto corrente n. .... intestato alla procedura e con diritto di questa di utilizzazione; [3] tale somma, in caso di aggiudicazione da parte dello scrivente, sarà definitivamente trattenuta dalla procedura .... a titolo di anticipo sul prezzo e costituisce, altresì, pegno irregolare, sì che l'importo può essere utilizzato e sarà definitivamente trattenuto in caso di inadempimento da parte del sottoscritto, così come previsto nel bando all'art. ....; [4] la somma sarà immediatamente restituita all'offerente nel caso in cui questi non risulti aggiudicatario del bene .... . Si allega copia della contabile bancaria di bonifico. Luogo e data .... Firma .... Clausola esemplificativa, da adattare al caso concreto. Paradigmatico di questa possibilità è l'art. 587 c.p.c. (inadempienza dell'aggiudicatario), previsto nell'ambito delle esecuzioni forzate, che viene ritenuto espressione di un principio generale applicabile anche alle procedure competitive in ambito concorsuale. Altro caso di cauzione in ambito giudiziario è dato (oltre alle ipotesi dei provvedimenti urgenti accompagnati dall'imposizione di cauzione: es. artt. 119, 624, 648, 665, 669-undecies c.p.c.) dall'art. 31 d.lgs. n. 159/2011 (mod. dalla l. n. 161/2017) in materia di garanzie reali e misure di prevenzione di carattere patrimoniale. In alternativa la garanzia può essere fornita attraverso la consegna di un assegno circolare intestato al beneficiario. Non è tanto la qualificazione data dalle parti, ma l'effettiva disponibilità e trasferimento in proprietà al creditore delle somme, titoli o altri beni fungibili concessi in garanzia a configurare il pegno come irregolare. CommentoLa liceità dell'utilizzo del pegno irregolare come forma di cauzione in sede concorsuale è ampiamente sostenuta e non desta particolari dubbi. Secondo Cass. I, n. 11957/2018, infatti, è lecito imporre il versamento della cauzione con funzione di garanzia che, in caso di inadempimento, può essere trattenuta dalla curatela; la cauzione svolge una funzione di garanzia reale atipica, assimilabile al pegno irregolare che consente al creditore, in caso di inadempimento del debitore, di procedere alla vendita delle cose depositate o di chiedere l'assegnazione delle somme versate. Il pegno irregolare, per la possibilità di immediato utilizzo ed incameramento delle cose fungibili date in garanzia, realizza una forma di autotutela per il creditore di particolare pregnanza. Il fatto che risulti da un atto scritto avente data certa anteriore consente, poi, la sua opponibilità in sede fallimentare: “il creditore assistito da pegno irregolare, a differenza di quello assistito da pegno regolare, non può (per carenza di interesse) e non è tenuto, a insinuarsi nel passivo fallimentare, ai sensi dell'art. 53 l. fall., per il soddisfacimento del proprio credito” (Cass. I, n. 2818/2018). Ma al contrario si è ritenuto che “nel caso in cui il cliente della banca, a garanzia del proprio adempimento, vincoli un titolo di credito o un documento di legittimazione individuati, anche al portatore, e non conferisca alla banca il potere di disporre del relativo diritto, si esula dall'ipotesi del pegno irregolare e si rientra nella disciplina del pegno regolare, in base alla quale la banca non acquisisce la somma portata dal titolo o dal documento, con l'obbligo di riversare il relativo ammontare, ma è tenuta a restituire il titolo e il documento: in tale ipotesi, il creditore assistito da pegno regolare è tenuto a insinuarsi nel passivo fallimentare, ai sensi dell'art. 53 l. fall., per il soddisfacimento del proprio credito, dovendosi escludere la compensazione, che opera invece nel pegno irregolare come modalità tipica di esercizio della prelazione: pertanto, nell'ipotesi di soddisfacimento della banca mediante incameramento della somma portata dal libretto offerto in pegno regolare, sussistono i presupposti per l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare ex art. 67 l. fall.” (Cass. I, n. 5481/2018). In ordine alla forma si è precisato che “il pegno è un diritto reale di garanzia, che si può costituire con un contratto unilaterale con obbligazione a carico di una sola parte, precisamente il debitore o il soggetto terzo garante. Ne deriva che il contratto costitutivo di pegno si intende perfezionato ex art. 1333 c.c. anche sulla base della proposta non rifiutata dal creditore, non richiedendo quindi necessariamente l'accettazione espressa di quest'ultimo. Ne consegue che la mancata sottoscrizione da parte del creditore non inficia, evidentemente, la validità del contratto di garanzia. Pertanto, l'asserita nullità del predetto contratto derivante dalla mancata sottoscrizione da parte della banca è infondata” (App. Milano, 19 gennaio 2017, n. 182). Più recentemente App. Bari 2 novembre 2020, ha affermato che “il pegno irregolare si differenzia da quello regolare in quanto le somme di danaro o i titoli depositati presso il creditore diventano di proprietà del medesimo, sicché in caso di inadempimento del debitore, il creditore è tenuto soltanto a restituire l'eventuale eccedenza dei titoli rispetto alle somme garantite, mentre nel pegno regolare egli ha diritto a soddisfarsi disponendo dei titoli ricevuti in pegno”. Profili fiscali La concessione del pegno (salvo il caso dell'impresa che svolga professionalmente l'attività di concessione di garanzie) è soggetta all'imposta di registro, sulla scorta dell'art. 6 della Tariffa, Parte Prima, allegata al d.P.R. n. 131/1986 (c.d. Testo unico dell'imposta di registro). Si applicherà in misura fissa (attualmente 200 €), nel caso del pegno concesso dal soggetto debitore; oppure in misura proporzionale, con l'aliquota dello 0,5%, nel caso del pegno concesso da un soggetto diverso dal debitore. Non è irrilevante in questo secondo caso stabilire la base imponibile di questa aliquota, e su tale problematica si può richiamare l'art. 43, comma 1, lett. f) del già citato d.P.R. n. 131/1986: tale base è costituita in linea generale “dalla somma garantita”; ma se la garanzia è prestata in denaro o in titoli, dalla somma di denaro o dal valore dei titoli stessi, se inferiore alla somma garantita. Questione distinta riguarda l'assoggettamento o meno ad IVA delle cauzioni previste in ambito contrattuale. Si ritiene che ove le stesse non costituiscano neppure in parte anticipazione del prezzo di vendita, allora siano esenti da IVA (il problema si pone ovviamente quando l'operazione sia soggetta a tale tributo). |
