Anticresi compensativa

L'anticresi non attribuisce al creditore un diritto reale sull'immobile che ne forma l'oggetto, ed ha pertanto effetti puramente obbligatori. Questo aspetto differenzia fondamentalmente questo contratto dal pegno e dall'ipoteca, in quanto attribuisce al creditore anticretico soltanto il diritto di possedere l'immobile e percepirne i frutti, diritto che ha carattere relativo e non assoluto, in quanto può farsi valere solo in confronto del debitore e degli eredi di questo. Di fronte ai terzi che abbiano acquistato un diritto reale sull'immobile, pertanto, il creditore anticretico non ha diritto di sequela ma soltanto un diritto di ritenzione di fronte al debitore finché questi non abbia pagato il debito.

Naturalmente se il debitore, in spregio degli accordi intervenuti, aliena il bene ad un terzo, potrà essere chiamato a rispondere dei danni provocati, mentre il terzo – a propria volta – potrà rispondere in via solidale, a titolo di concorso nell'inadempimento del debitore.

Il creditore – nell'anticresi compensativa – ha diritto di far propri i frutti dell'immobile concesso in garanzia, compensandoli con gli interessi prodotti dal suo diritto di credito, mentre il debitore ha diritto alla restituzione della res estinguendo, in qualunque tempo, il debito.

A sua volta il creditore, salvo patto contrario, è tenuto al pagamento dei tributi sul bene durante il periodo di vigenza contrattuale ed ha il dovere di conservare amministrare e coltivare (nel caso di fondo) l'immobile con la diligenza del buon padre di famiglia, imputando le relative spese ai frutti (quindi senza poter incrementare in questo modo il credito garantito).

Si applica il divieto di patto commissorio (art. 1963 c.c.) e la durata dell'anticresi non può in ogni caso eccedere i dieci anni. Sul punto, cfr. App. Catania, 24/07/2020, secondo cui “il termine decennale stabilito dall'art. 1962 c.c. è  imperativo e pertanto è improcrastinabile e laddove sia previsto un termine maggiore questo viene sostituito ex lege”.

Pur essendo teoricamente – in quanto non traslativo di diritti reali – non soggetto a forma scritta, la stessa è necessaria per la eventuale trascrizione del contratto.

Al pari di ogni altra garanzia, la stessa può risultare lesiva per gli altri creditori e dare luogo ad azione revocatoria, anche fallimentare. Sul punto: “l'art. 67, comma 1, l.fall. prevede, tra l'altro, che sono revocati i "pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti", salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore. A sua volta l'art. 69-bis, comma 2, l. fall., prevede che, nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, "i termini di cui agli artt. 64, 65, artt. 67, commi 1 e 2 e art. 69, decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese” (Cass. I, n. 25728/2016).

Il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. ed espressamente previsto, quanto al contratto di anticresi, dall'art. 1963 c.c., si estende a qualsiasi negozio, ancorché astrattamente di per sé lecito, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, di assoggettare il debitore all'illecita coercizione del creditore, sottostando alla volontà del medesimo di conseguire il trasferimento della proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito. (Nella specie, la S.C., con la decisione n. 437/2009, ha confermato la sentenza di merito che aveva ravvisato una violazione del patto commissorio nel fatto che i contraenti avevano previsto, in caso di mancata restituzione della somma mutuata, che il creditore avrebbe potuto, esercitando una sorta di diritto potestativo, pretendere il trasferimento, sia pure a titolo oneroso, del bene oggetto dell'anticresi).

In termini più generali cfr. Cass. II, n. 15112/2019, secondo cui “Gli articoli 1963 e 2744 del codice civile, i quali sanciscono il divieto del patto commissorio, postulano che il trasferimento - ovvero il procedimento indiretto della promessa di trasferimento al creditore, cui l'indicato divieto è estensibile per identità di ratio - della proprietà della cosa che ha formato oggetto di ipoteca, di pegno o di anticresi, sia condizionato sospensivamente al verificarsi dell'evento futuro e incerto del mancato pagamento del debito, sicché, qualora il trasferimento o la promessa di trasferimento vengano, invece, pattuiti puramente e semplicemente allo scopo non già di garantire l'adempimento di un'altra obbligazione con riguardo all'eventualità, non ancora verificatasi, che essa rimanga inadempiuta, ma di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto e di liberare, quindi, il debitore dalle conseguenze connesse alla sua pregressa inadempienza, non sono configurabili le condizioni richieste dalle citate norme per l'operatività del divieto da esse previsto”.

PROFILI FISCALI

Si ritiene che l'anticresi sia soggetta ad imposta di registro in caso d'uso, naturalmente in caso di trascrizione (nel qual caso invece che con scambio di corrispondenza deve risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata) l'atto va tempestivamente registrato. L'imposta si ricollega all'art. 6, Tariffa allegata al d.P.R. n. 131/1986, il quale include le garanzie reali e personali fra quelle soggette al tributo in termine fisso, con aliquota pari allo 0,5%. L'art. 43 dello stesso d.P.R. n. 131/1986 prevede, a sua volta, che la base imponibile sia pari alla somma garantita. In caso di trascrizione immobiliare (art. 2643, n. 12 c.c.) saranno naturalmente dovuti diritti, nonché imposta catastale ed ipotecaria.