Contratto di swap

Ai sensi dell'art. 1, comma 2, TUF, il contratto di swap è il negozio con cui le parti sottoscrittrici (una delle quali, il più delle volte, è una banca) “si obbligano a effettuare delle prestazioni pecuniarie reciproche e speculari al verificarsi di specifici eventi di rilevanza finanziaria [ ....] al fine di ripartire tra le stesse le possibili conseguenze negative derivanti da tali fluttuazioni e, in tal modo, neutralizzare o limitale la perdita – ma anche i vantaggi – che ne possono derivare”.

Il contratto di swap presenta le seguenti caratteristiche: il sottostante (es., denaro); la connessione ad un parametro; il parametro (es. un indice); il regolamento (es., il pagamento di differenziali in contanti se lo swap è cash settled).

Le prestazioni, alle quali i contraenti sono tenuti, sono rappresentate dal pagamento di differenziali in contanti (cash settlement). Le prestazioni sono eventuali, sia nell'an, sia nel quantum; il differenziale in contanti è una prestazione pecuniaria e la consegna fisica del sottostante è una prestazione di dare. L'unico «pagamento», al quale il legislatore fa riferimento, è quello dei «differenziali», ma nella prassi uno dei contraenti dà, spesso, una somma di denaro (up front) all'altro contraente al momento della conclusione del contratto o al momento della sua rinegoziazione.

L'an ed il quantum dipendono da un parametro di riferimento.

Il contratto di swap, come ogni altro contratto, deve rispettare la disciplina generale prevista dal codice civile in materia di contratti: l'accordo, la causa, l'oggetto e la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (art. 1325 c.c.).

A proposito della verifica sulla causa di tale contratto App. Palermo III, n. 1645/2023 ha affermato che la stessa va valutata ex ante e non ex post, non potendosi far dipendere la liceità del negozio dal risultato economico effettivamente ottenuto dall'investitore, né impiegare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo; ne discende che, per la validità del negozio e indipendentemente dal suo scopo di copertura (hedging) ovvero speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, per la formazione dell'accordo relativamente alla misura dell'alea, gli elementi e i criteri impiegati per la determinazione del mark to market, in mancanza del quale la causa del contratto rimane sostanzialmente non determinabile.

Si veda anche Trib. Torino I, n. 2910/2023 è necessario verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di scommesse razionali sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. Similmente, ex plurimis, App. Milano I, n. 1148/2023.

Il più semplice tipo di swap è l'interest rate swap, un contratto che contempla lo scambio di interessi calcolati su un determinato ammontare prefissato chiamato nozionale. Il più diffuso e tradizionale contratto è lo swap fisso contro variabile. Tale accordo prevede che una delle due parti ceda all'altra un flusso di interessi calcolati sul nozionale con un tasso fisso in cambio del ricevimento degli interessi calcolati secondo un tasso variabile.

Con riferimento all'interest rate swap, occorre accertare, per la validità del contratto, se ricorra un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell'alea calcolata secondo criteri oggettivi. Tale accordo non si può limitare al mark to market, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve riguardare gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (Cass. Sez. Un., 8770/2020).

Quanto alla fase precontrattuale, Cass. I, n. 7412/2024 ha affermato che la compilazione, al momento della conclusione del contratto quadro, del questionario diretto a far conoscere la propensione al rischio del cliente e i suoi obiettivi di investimento non vale ad integrare la dichiarazione prevista dall'art. 31, comma 2, del regolamento Consob n. 11522 del 1998, che esige un'espressa attestazione sulla specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, al fine di rendere edotto l'intermediario della volontà dell'investitore di rinunciare a una serie di diritti, altrimenti spettantegli, non ricavabile dalle generiche indicazioni raccolte a norma dell'art. 28 del citato regolamento.

La legge italiana, sebbene abbia predisposto una disciplina dettagliata per i valori mobiliari (art. 1 comma, 1-bis TUF) e per gli strumenti finanziari (art. 1, comma 2 TUF), non dà una definizione di contratti derivati limitandosi ad elencare determinati contratti che, per le loro caratteristiche, vengono qualificati come tali. Non si tratta di un'omissione involontaria ma di un'impossibilità tecnica determinata dalla velocità con la quale la prassi finanziaria crea nuovi contratti.

Gli swap over the counter in particolare sono dei contratti derivati che vengono acquistati e venduti al di fuori dei mercati la cui negoziazione si svolge al di fuori dei circuiti borsistici ufficiali.

I mercati OTC sono quindi il complesso delle operazioni di compravendita di titoli che non figurano nei listini di borsa, la cui funzionalità è organizzata da alcuni attori, e le cui caratteristiche dei contratti che vengono negoziati non sono standardizzate.

La quotazione nei mercati non regolamentati (OTC) avviene secondo il principio dell'incontro tra la domanda e l'offerta perciò il loro valore cambia continuamente e in maniera correlata rispetto all'andamento delle borse mondiali.

I mercati OTC vengono utilizzati per le transazioni all'ingrosso tra intermediari istituzionali (modalità prevalente per le euro-obbligazioni). Le contrattazioni avvengono in maniera informale, attraverso conversazioni bilaterali tra le parti (domanda e offerta), in maniera telefonica o telematica.

I mercati OTC non sono da confondere con le vendite al dettaglio da parte delle banche ai risparmiatori, attraverso la loro rete di sportelli, che rappresentano “Sistemi di Scambio Organizzati” (SSO).