Contratti derivati over the counterInquadramentoIl derivato, istituto contrattuale sviluppatosi negli ordinamenti di common law, trova la sua disciplina nel TUF (d.lgs. n. 58/1998). Con il termine “derivato” si identificano quegli strumenti finanziari basati su un altro strumento elementare, che ne influenza il valore. La locuzione inglese “over the counter” (OTC), invece, identifica il complesso dei contratti finanziari conclusi mediante negoziazione diretta fra le controparti al di fuori di un mercato borsistico ufficiale. Possono essere oggetto di trattativa OTC azioni, obbligazioni private e pubbliche, merci, valute, e derivati finanziari di tutti i tipi. Essi sono quindi privi di controllo istituzionale sull'adeguatezza del bene e sulla trasparenza della formazione del suo prezzo, funzione esercitata nel mondo finanziario delle borse ufficiali. “Over the counter” non significa però assenza di mercato, ma solo assenza di regolamentazione abitualmente gestita e offerta da una borsa. Formula
CONTRATTO DERIVATO OVER THE COUNTER TRA Il Sig. .... (generalità), domiciliato per la carica presso la sede di cui infra, il quale dichiara di intervenire al presente atto in qualità di .... e rappresentante della società .... con sede in .... via .... n. .... capitale € .... interamente versato, codice fiscale, partita IVA e iscrizione al Registro delle Imprese di .... n. .... REA ...., legittimato al presente atto in forza di legge e di statuto; E Il Sig. .... (generalità), domiciliato per la carica presso la sede di cui infra, il quale dichiara di intervenire al presente atto in qualità di .... e rappresentante della società .... con sede in .... via .... n. .... capitale € .... interamente versato, codice fiscale, partita IVA e iscrizione al Registro delle Imprese di .... n. .... REA ...., legittimato al presente atto in forza di legge e di statuto; SI CONVIENE E SI STIPULA QUANTO SEGUE 1. .... cede e trasferisce a ...., che accetta, i seguenti strumenti finanziari .... (descrizione) .... corrisponde ad .... la somma di € .... quale prezzo di detto trasferimento. 2. Le parti prendono atto che la presente compravendita avviene al di fuori dei mercati regolamentati e, più precisamente, alle seguenti condizioni .... 3. La consegna dei suddetti titoli avverrà secondo le seguenti modalità .... 4. Il pagamento del prezzo dovrà essere effettuato secondo le seguenti modalità .... 5. In caso di inadempimento di una parte, essa sarà tenuta a corrispondere all'altra una penale di € ...., salvo e impregiudicato il diritto della parte non inadempiente ad agire per ottenere il risarcimento dell'eventuale maggior danno. 6. Eventuali comunicazioni relative al presente accordo dovranno rivestire la forma scritta. 7. Per qualsiasi controversia avente origine dalla interpretazione e/o esecuzione del presente accordo sarà esclusivamente competente il Foro di .... Luogo e data .... Sottoscrizioni .... CommentoI contratti derivati over the counter sono dei contratti con i quali vengono acquistati e venduti prodotti finanziari al di fuori dei mercati regolamentati, la cui negoziazione si svolge al di fuori dei circuiti borsistici ufficiali. I mercati OTC sono quindi il complesso delle operazioni di compravendita di titoli che non figurano nei listini di borsa, la cui funzionalità è organizzata da alcuni attori e le cui caratteristiche dei contratti che vengono negoziati non sono standardizzate. Per un esempio si veda Trib. Milano VI, n. 7564/2022, a proposito dell'interest rate swap, il cui contenuto fondamentale è appunto deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato e quindi non è destinato alla circolazione. Si veda anche Cass., sez. un., n. 8770/2020. La quotazione nei mercati non regolamentati (OTC) avviene secondo il principio dell'incontro tra la domanda e l'offerta perciò il loro valore cambia continuamente e in maniera correlata rispetto all'andamento delle borse mondiali. I mercati OTC vengono utilizzati per le transazioni all'ingrosso tra intermediari istituzionali (modalità prevalente per le euro-obbligazioni). Le contrattazioni avvengono in maniera informale, attraverso conversazioni bilaterali tra le parti (domanda e offerta), in maniera telefonica o telematica. I mercati OTC non sono da confondere con le vendite al dettaglio da parte delle banche ai risparmiatori, attraverso la loro rete di sportelli, che rappresentano “Sistemi di Scambio Organizzati” (SSO). Le principali differenze fra OTC e mercati di borsa sono: l'assenza in OTC di standardizzazione delle tipologie contrattuali o dei prodotti negoziabili, nonché di obblighi informativi e di altri requisiti di ammissione alla contrattazione, e la presenza del rischio di inadempimento della controparte contrattuale, che viene invece coperto dalla borsa nei mercati regolamentati. Le contrattazioni di questo particolare tipo sono cresciute esponenzialmente a partire dagli ultimi anni del ventesimo secolo grazie anche alla diffusione e al perfezionamento delle possibilità di negoziazione telematica, sviluppandosi in particolare nei settori dei derivati esotici, dei titoli legati ai tassi di interesse (Interest Rate Sensitive) e in quello dei Credit Default Swap. Nell'ultimo ventennio quasi tutte le maggiori istituzioni finanziarie internazionali hanno ricavato gran parte dei loro profitti da transazioni in mercati di questo tipo. |
