Contratto per persona da nominare

Definizione

Il contratto per persona da nominare si caratterizza per l'inserimento nel contratto di una clausola di riserva, in forza della quale un soggetto (detto stipulante) contrae con un altro (detto promittente), riservandosi la facoltà di nominare un altro al suo posto, sul quale ricadranno gli effetti del contratto.

L'electio amici

L'atto mediante il quale lo stipulante nomina il terzo prende il nome di electio amici, derivante dalla prassi negoziale sorta nel diritto comune di incaricare un amico nei casi in cui un soggetto non voleva o non poteva comparire come acquirente.

Mediante la electio amici il terzo subentra nel contratto in luogo del contraente originario, acquista i diritti ed assume i correlativi obblighi nel rapporto con l'altro contraente (promittente) con effetto retroattivo; contemporaneamente, tale atto determina l'uscita dal contratto dello stipulante, con effetto ex tunc.

L'unico soggetto legittimato ad effettuare la nomina è quello che si sia riservato tale facoltà nel contratto. L'altro contraente, invece, non ha alcun rapporto con il terzo finché non abbia notizia della dichiarazione di nomina e dell'accettazione.

Avendo la nomina efficacia retroattiva, la giurisprudenza ha riconosciuto che, in seguito all'accettazione, il terzo si considera fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall'originario stipulante (cfr. Cass. II, n. 31332/2023; Cass. II, n. 7481/2015; App. Napoli IV, 14 novembre 2008).

Facendo applicazione di tali coordinate ermeneutiche, la giurisprudenza afferma che in caso di subentro di una società quale promissaria acquirente in un contratto preliminare di vendita di bene immobile per persona da nominare, l'originario promissario acquirente non possa vantare alcun titolo per l'acquisto del bene immobile oggetto del preliminare (Trib. L'Aquila, 1 agosto 2016, n. 677).

Per lo stesso motivo, si ritiene che se al contratto preliminare sia apposta una clausola compromissoria, il terzo designato al momento della stipula del contratto definitivo, essendo fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al promittente venditore, deve essere vincolato anche a tale clausola compromissoria contenuta nel preliminare (cfr. Cass. I, n. 8868/2014).

Natura giuridica del contratto

Il contratto per persona da nominare ha una struttura anomala, essendo caratterizzato da una parziale indeterminatezza soggettiva del soggetto. Nel tentativo di indagarne la natura giuridica, si sono sviluppate in dottrina e giurisprudenza diverse ricostruzioni.

In generale, si è evidenziato che il contratto per persona da nominare consiste in un contratto eventualmente preparatorio, in quanto la nomina realizza la sostituzione del terzo al promittente, nonché il passaggio da un primo accordo provvisorio ad un successivo accordo definitivo.

Tuttavia, può ben accadere che il promittente non eserciti la facoltà di nomina del terzo, nel qual caso l'accordo iniziale e provvisorio avrà definitivamente effetti tra le parti originarie.

Secondo una certa ricostruzione dottrinale, il contratto per persona da nominare andrebbe ricondotto allo schema della condizione. Si tratterebbe, in particolare, di un contratto sottoposto alla condizione risolutiva, consistente nella nomina, cui si affiancherebbe un altro contratto, stipulato tra il terzo ed il promittente, sottoposto alla condizione sospensiva, consistente sempre nella nomina.

A tale ricostruzione si è obiettato che il riferimento alla condizione è improprio, atteso che la nomina non rende insicuro l'intero rapporto giuridico originario ma comporta solo la sostituzione di una delle parti.

Secondo la teoria prevalente in dottrina e in giurisprudenza, il contratto per persona da nominare deve essere ricondotto al fenomeno della rappresentanza, in particolare alla rappresentanza in incertam personam.

È infatti possibile che tra lo stipulante e il terzo nominato sia intervenuto in precedenza un rapporto di mandato, nel qual caso è sussistente un normale rapporto di rappresentanza. Nell'ipotesi in cui non vi sia un precedente incarico, invece, si può ritenere sussistente un rapporto di rappresentanza senza poteri, ritenendo che l'accettazione della nomina equivalga a ratifica.

A sostegno di tale tesi, si osserva, depone anche il riferimento alla procura contenuto nell'art. 1402 c.c.

Effetti del contratto verso i terzi

Dal punto di vista del promittente, il rapporto che intercorre eventualmente tra lo stipulante ed il terzo è del tutto indifferente, atteso che il contratto produce comunque effetti nei confronti dello stipulante qualora egli non abbia ricevuto incarico dal terzo oppure questi non accetti la nomina.

Tuttavia, la circostanza che l'electio amici faccia ricadere gli effetti del contratto su un soggetto terzo (i.e. un soggetto che non è parte del contratto), il quale diviene parte del contratto retroattivamente, pone problemi di compatibilità di tale schema negoziale con il principio generale di irrilevanza del contratto nei confronti dei terzi ex art. 1372 c.c., espresso nel brocardo “res inter alios acta, tertio neque nocet neque prodest”.

Tale principio, tuttavia, non viene derogato dal contratto per persona da nominare, in quanto gli effetti del contratto si ripercuotono sul terzo solo nel caso in cui questi accetti espressamente la nomina, oppure abbia conferito una procura anteriormente alla nomina; elementi questi che consentono di ritenere compatibile tale schema negoziale con il principio di intangibilità della sfera giuridica dei terzi.

Termine della dichiarazione di nomina

L'art. 1402 c.c. prevede un termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto entro il quale deve essere comunicata all'altra parte la dichiarazione di nomina.

Nel predetto termine, quindi, l'electio amici deve essere non soltanto effettuata ma anche comunicata non oltre i tre giorni dalla conclusione del contratto per persona da nominare, al fine di evitare il doppio trasferimento di proprietà.

La nomina del terzo tardiva o invalida determina il consolidamento degli effetti del contratto in capo all'originario contraente, ai sensi dell'art. 1405 c.c. (Cass. n. 21254/2006).

La giurisprudenza ha riconosciuto, tuttavia, che resta ferma la facoltà delle parti di stabilire che il termine per comunicare la nomina sia diverso da quello previsto dalla legge, purché esso sia determinato in modo assolutamente certo.

Con particolare riguardo al contratto preliminare per persona da nominare, si ritiene valida la pattuizione che, in deroga a quanto previsto dall'art. 1402 c.c., preveda la facoltà di nomina dell'acquirente del bene promesso in vendita fino al momento della stipula dell'atto pubblico di vendita, purché nel preliminare sia già stata indicata la data (cfr. Trib. Firenze 12 dicembre 2002).

In un'ipotesi siffatta, tuttavia, qualora la electio amici non sia intervenuta prima della stipula del rogito e lo stesso promissario agisca per l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto, occorre che la nomina venga effettuata al più tardi in seno alla domanda giudiziale; se svolta in corso di causa, pertanto, la nomina sarà considerata tardiva, con conseguente consolidamento degli effetti del contratto in capo all'originario contraente (cfr. Cass. II, n. 31332/2023; Cass. II, n. 4169/2015; Trib. Bologna II, 23 gennaio 2009).

Nel caso di nomina tardiva, in ogni caso, una volta che gli effetti si siano consolidati in capo allo stipulante, resta ferma la possibilità tramite la nomina di dar luogo alla diversa operazione della cessione del contratto, ove ne ricorrano i presupposti.

Forma dell'atto di nomina e dell'accettazione

Dal punto di vista contenutistico, la giurisprudenza ha riconosciuto che la dichiarazione di nomina non può contenere variazioni rispetto al contenuto del contratto (Cass. n. 7217/2013).

Con riferimento alla forma, invece, l'art. 1403 c.c. dispone che dichiarazione di nomina e l'accettazione del terzo debbono rivestire la stessa forma utilizzata dalle parti per il contratto (cd. forma per relationem).

La giurisprudenza di legittimità, tuttavia, ha precisato che tale disposizione non può essere intesa nel senso che la dichiarazione di nomina e l'accettazione debbano essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all'altro contraente, essendo sufficiente che a quest'ultimo pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo con cui concludere il contratto e la sua accettazione.

Quest'ultima dichiarazione, inoltre, può risultare anche dall'atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell'altro contraente, senza che rilevi l'eventuale non contemporaneità o la ricezione in tempi diversi della nomina del terzo e della relativa accettazione (cfr. Cass. II, n. 18490/2014; Cass. II, n. 19211/2011; Cass. II, n. 23066/2009; Cass. II, n. 15164/2001).

Autorevole dottrina ha evidenziato che la dichiarazione di nomina segue la sorte del contratto anche per quanto riguarda la pubblicità mediante trascrizione, onde la nomina è soggetta alla stessa pubblicità richiesta per il contratto cui inerisce.

Se il contratto è sottoposto a trascrizione, anche la nomina andrà trascritta tempestivamente. Ne consegue che l'eventuale trascrizione dopo la scadenza del termine non sarà opponibile al terzo acquirente dallo stipulante che abbia precedentemente trascritto il suo acquisto. Viceversa, se la trascrizione è tempestiva, l'effetto retroattivo della nomina farà sì che l'acquisto del nominato prevalga sugli atti esecutivi dei creditori dello stipulante, essendo la nomina opponibile ai terzi.

Nel caso specifico in cui la promittente venditrice di un contratto preliminare di compravendita immobiliare per persona da nominare sia una società cooperativa, la giurisprudenza ha riconosciuto che ricorre il requisito della forma scritta della dichiarazione di nomina ove la electio amici sia avvenuta in sede di assemblea dei soci, con verbalizzazione e sottoscrizione da parte del socio assegnatario, promissario acquirente, nonché del terzo nominato (Cass. II, n. 15944/2015).

Natura giuridica dell'atto di nomina

In dottrina e in giurisprudenza si è a lungo discusso anche sulla natura giuridica dell'atto di nomina.

Secondo una prima ricostruzione l'atto di nomina avrebbe natura di atto giuridico in senso stretto, atteso che gli effetti giuridici del contratto non dipendono da tale atto ma dalla stipula tra gli originari contraenti e/o dall'eventuale accettazione del terzo.

A sostegno di tale ricostruzione deporrebbe la circostanza che in caso di preesistente incarico ricevuto dal terzo, il promittente sarebbe obbligato ad effettuare la nomina, onde la stessa avrebbe natura di atto dovuto, al pari dell'adempimento.

Del resto, generalmente si osserva che il contratto per persona da nominare si perfeziona in tutti i suoi elementi prima della dichiarazione di nomina del terzo, onde l'electio amici non ha altro effetti se non quello di sostituire il terzo allo stipulante con efficacia retroattiva.

Secondo una diversa ricostruzione la dichiarazione di nomina costituirebbe un atto unilaterale che ha natura negoziale, trattandosi di un negozio unilaterale recettizio, da comunicarsi al promittente entro tre giorni dalla stipula.

A sostegno di tale ricostruzione si evidenzia che la nomina è produttiva di effetti giuridici ed è espressione di una valutazione di interessi della parte. In particolare, la nomina creerebbe il presupposto per la legittimazione dell'accettazione del terzo, dichiarazione quest'ultima di indubbio carattere negoziale, comportando l'acquisto di diritti e doveri in capo al terzo (cfr. Cass. n. 5073/1993).

Secondo una ricostruzione mediana, invece, la natura giuridica dell'electio amici dipenderebbe dai rapporti esistenti tra il promittente ed il terzo, atteso che la stessa avrebbe natura negoziale nei casi in cui non vi sia un rapporto di mandato alla base, mentre avrebbe natura di atto dovuto nell'ipotesi speculare.

Ambito applicativo: contratto preliminare e definitivo

La clausola del contratto per persona da nominare viene frequentemente utilizzata nei contratti preliminari, soprattutto allorquando sia previsto che la nomina del terzo avvenga al momento della stipula del rogito definitivo.

Tuttavia, si tratta di una clausola negoziale che la giurisprudenza di legittimità ritiene pacificamente compatibile anche con un contratto definitivo, nel qual caso l'electio amici produce comunque effetti retroattivamente alla data della stipula dell'atto di vendita (cfr. Cass. I, n. 11561/2008).

Nel caso in cui la riserva della facoltà di nomina del contraente sia contenuta in un contratto di vendita con effetti immediatamente traslativi sono ipotizzabili due alternative: se la dichiarazione di nomina viene effettuata e accettata, si avrà un contratto che produrrà i suoi effetti direttamente ed esclusivamente tra l'altro contraente ed il soggetto designato; in caso contrario, se non effettuata nel termine prescritto, si avrà un contratto produttivo di effetti tra gli originari contraenti (cfr. Cass. II, n. 6050/1995).

Nel caso in cui la riserva della facoltà di nomina del contraente sia contenuta in un contratto preliminare, come già evidenziato, la nomina dovrà avvenire prima della stipula del rogito, altrimenti gli effetti del preliminare si consolideranno tra le parti originarie.

Essendo la clausola di riserva compatibile sia con il contratto definitivo che con il preliminare, si è evidenziato in giurisprudenza che il criterio distintivo tra contratto definitivo e preliminare (distinzione spesso tutt'altro che agevole) non può basarsi sulla presenza o meno di una clausola che riconosce all'acquirente la facoltà di sostituire a sé un terzo.

Nel valutare se le parti abbiano concluso un contratto definitivo di compravendita o un semplice preliminare, pertanto, secondo la giurisprudenza di legittimità è necessario ricercare l'effettiva volontà delle parti, anche prescindendo dalla espressa qualificazione da esse attribuita al contratto.

In particolare, è qualificabile come contratto definitivo di vendita anche il contratto in cui l'acquirente si sia impegnato “per sé o per persona da nominare”, ovvero il contratto in cui l'alienante si sia impegnato a fornire la prova della proprietà dell'immobile solo al momento della stipula notarile, trattandosi di clausole più congeniali al contratto preliminare ma compatibili altresì con struttura del contratto definitivo (Cass. I, n. 9079/2002).

Il contratto preliminare a favore di terzo

Giova precisare che nel caso del contratto preliminare di compravendita per sé o per persona da nominare la modifica del soggetto destinato ad acquistare la proprietà del bene può essere realizzata sia prevedendo che la persona nominata si sostituisca all'originario contraente sin dal momento della stipulazione, sia prevedendosi l'acquisto in capo alla persona nominata del mero diritto alla prestazione dovuta dal promittente venditore, senza mutare le originarie parti stipulanti (Cass. II, n. 3328/2002).

Il contratto preliminare per persona da nominare, tuttavia, deve essere tenuto distinto dal contratto preliminare a favore del terzo, il quale ricorre nel caso in cui nel contratto preliminare di vendita il promissario riservi la facoltà di nominare altra persona come acquirente in sede di stipulazione del contratto definitivo.

In tal caso, difatti, la facoltà di designazione concessa al promissario andrebbe esercitata solo al momento della stipulazione del contratto definitivo, onde l'attribuzione al terzo del diritto (e non anche dell'obbligo) alla stipulazione del contratto definitivo nei confronti del promittente.

Figure affini

La struttura anomala del contratto per persona da nominare consente di individuare notevoli affinità tra lo stesso ed altri istituti.

In primo luogo, il contratto per persona da nominare presenta notevoli affinità con il contratto a favore del terzo, essendo due modi di formazione del contratto produttivi di effetti verso terzi.

Tuttavia, mentre nel contratto per persona da nominare un soggetto ha la facoltà di nominare un terzo, potendo anche non esercitare la stessa e facendo consolidare gli effetti tra gli originari contraenti, il contratto di cui all'art. 1411 c.c. produce effetti a favore del terzo per espressa previsione contrattuale, salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne.

Natura conseguenza di tale distinzione è che solo nel contratto previsto dall'art. 1411 c.c. il terzo deve essere sempre determinato o determinabile.

Facendo applicazione di tali coordinate la Corte di Cassazione ha qualificato come contratto per persona da nominare il preliminare di vendita di quote societarie in cui i promissari acquirenti dichiaravano di acquistare per sé o eventualmente per società da indicare nell'atto definitivo di compravendita (Cass. III, n. 10403/2002).

Il contratto per persona da nominare, come già evidenziato analizzandone la natura, presenta numerose affinità anche con il fenomeno della rappresentanza.

A differenza della rappresentanza, tuttavia, non sempre lo stipulante è obbligato verso il terzo, onde gli effetti ricadranno sul soggetto nominato solo nell'ipotesi in cui la nomina effettivamente avvenga nel termine e secondo le modalità previste dalla legge.

Del resto, a differenza della rappresentanza, lo stipulante diviene definitivamente parte del rapporto se non avviene la nomina del terzo, mentre il rappresentante senza poteri non diviene mai parte del rapporto.

Il fenomeno della sostituzione dello stipulante con il terzo consente di evidenziare le affinità del contratto per persona di nominare anche con la cessione del contratto.

Risulta evidente, tuttavia, che solo nella seconda fattispecie si ha il trasferimento di un contratto già definitivo, mentre il contratto per persona da nominare, come evidenziato, ha natura di contratto eventualmente preparatorio. Inoltre, solo nel caso della cessione del contratto si ha la sostituzione di una parte del contratto con effetto dal momento della stipula, avendo invece l'electio amici efficacia retroattiva.

Pur con le differenze evidenziate, sono tali le affinità tra i tre istituti richiamati che il codice civile disciplina il contratto per persona da nominare a mezza via tra il fenomeno della rappresentanza e quello della cessione del contratto.

Coerentemente con tali premesse, la giurisprudenza ha affermato che all'atto di nomina va attribuito il valore di sostituzione nella posizione contrattuale, non potendosi sostenere che essa equivalga a una cessione del contratto priva del consenso dell'altra parte, anche perché tale consenso non potrebbe discendere nemmeno dalla mera adesione alla clausola della riserva di nomina (cfr. Cass. n. 5401/2006).

Profili fiscali

Nel contratto per persona da nominare, il terzo designato subentra nel contratto per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione e, quindi, acquista i diritti ed assume gli obblighi già facenti capo al contraente originario con effetto retroattivo. Ne consegue che, nel caso in cui l'originario stipulante con riserva abbia versato al preliminare l'imposta proporzionale sugli acconti, l'“electus”, che abbia diritto di versare l'imposta di registro in misura fissa (nella specie una società agricola), ha il correlato diritto al rimborso dell'imposta proporzionale versata sull'acconto al preliminare, attesa l'unitarietà logico-giuridica della sequenza preliminare-definitivo anche agli effetti fiscali (Cass. trib., n. 30192/2017).

Se in un contratto preliminare bilaterale di compravendita, per sé o per persona da nominare, il promittente venditore si obbliga altresì, a tal fine – con interpretazione insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivata – a conferire al promissario acquirente procura irrevocabile a vendere, con dispensa dal rendiconto – pur se all'atto del rilascio di essa l'obbligo del rendiconto è invece contemplato, verosimilmente per evitare la doppia imposizione fiscale – il secondo negozio, autonomo e indipendente dal mandato, e idoneo a consentire al promissario acquirente la definitiva e piena disponibilità del bene, costituisce adempimento del primo, essendo sostanzialmente traslativo della proprietà; quindi è da escludere in esso la configurabilità di un mandato con rappresentanza (Cass. II, n. 2967/1997).

In tema di imposta di registro, l'art. 32 del d.P.R. n. 131/1986 deve essere interpretato nel senso che, nell'ipotesi di contratto preliminare di compravendita “per persona da nominare”, la nomina tardiva determina unicamente l'applicabilità dell'imposta di registro in misura fissa sia nei confronti dell'originario promissario acquirente che del terzo nominato tardivamente, mentre l'imposta di registro proporzionale dovuta in relazione al contratto definitivo graverà esclusivamente sulle parti che hanno stipulato l'atto, restando del tutto estraneo allo stesso il promissario acquirente che ha effettuato, sebbene oltre il termine contrattuale, la nomina del terzo (Cass. V, n. 3176/2018).