Comodato di impianto fotovoltaico

Origine e struttura del comodato di impianto fotovoltaico

La crescita del fabbisogno di energia insieme all'aumento dei costi di produzione ed alla rinnovata attenzione all'impatto ambientale hanno progressivamente accresciuto l'interesse per le fonti energetiche alternative e pulite.

Per questa ragione negli ultimi tempi gli operatori del mercato, ovvero i Gestori dei servizi elettrici, hanno cercato di utilizzare dei modelli negoziali che potessero consentire loro di produrre a basso costo energia non inquinante e rinnovabile, quale ad esempio quella solare.

Per quanto riguarda il la disciplina legale dell'installazione di impianti fotovoltaici, la principale fonte è rappresentata dal d.lgs. n. 387/2003, con cui è stata data attuazione alla della direttiva comunitaria 2001/77/CE, così come modificato e integrato poi dal d.lgs. n. 28/2011, cui sono poi seguiti alcuni decreti ministeriali, tra i quali quelli datati 28 luglio 2005, 6 febbraio 2006 (primo conto energia), 19 febbraio 2007 (secondo conto energia), 6 agosto 2010 (terzo conto energia), 5 maggio 2011 (quarto conto energia) e 5 luglio 2012 (quinto conto energia), nonché il d.m. 10 settembre 2010 ("Linee guida per il procedimento di cui all'art. 12 d.lgs. n. 387/2003 per l'autorizzazione alla costruzione e all'esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi").

La disciplina statale è poi integrata da quella regionale, concorrendo a disciplinare l'installazione di impianti fotovoltaici le disposizioni emanate in attuazione dell'art 12 del d.lgs. n. 387/2003, che attribuisce alle Regioni la facoltà di procedere all'indicazione di aree e siti non idonei all'installazione di specifiche tipologie di impianti, in attuazione delle linee guida adottate con il d.m. 10 settembre 2010 sopra citato.

Ai sensi dei decreti ministeriali 19 febbraio 2007 (secondo conto energia), 6 agosto 2010 (terzo conto energia) e 5 maggio 2011 (quarto conto energia), che disciplinano il sistema incentivante ed attuativi delle direttive comunitarie in materia e dei decreti legislativi di recepimento n. 387/2003 e n. 28/2011, sono impianti fotovoltaici quelli di produzione di energia elettrica mediante conversione diretta della radiazione solare tramite l'effetto fotovoltaico, composti principalmente da un insieme di moduli o pannelli fotovoltaici piani, con uno o più gruppi di conversione della corrente continua in corrente alternata e altri componenti elettrici minori.

A fronte di un ordito normativo estremamente magmatico e complesso è toccato dunque all'autonomia dei privati individuare gli strumenti negoziali più idonei a consentire la realizzazione “a costo zero” o comunque a basso costo di impianti fotovoltaici ed all'utilizzazione dell'energia elettrica in tal modo prodotta.

Tra gli strumenti più utilizzati per la realizzazione di un impianto fotovoltaico c'è il comodato d'uso gratuito.

Tale operazione, che ricalca la struttura del contratto tipico di comodato di cui agli art. 1803-1812 del codice civile, integra in realtà un vero e proprio contratto di affitto del proprio tetto (o di un altro spazio disponibile) per la posa di un impianto fotovoltaico.

Caratteristica essenziale di questo contratto è la sua gratuità, per cui il titolare dell'immobile su cui viene installato l'impianto fotovoltaico, che assume la veste di comodatario, riceve l'impianto fotovoltaico senza accollarsi alcun dei costi ad esso relativo, ovvero quelli necessari per l'acquisto dei pannelli, per l'installazione e montaggio dell'impianto ed i costi necessari per la manutenzione.

Il comodatario, dunque, attraverso il comodato d'uso di impianto fotovoltaico si assicura la disponibilità ed il futuro acquisto dell'impianto a costo zero (o, comunque, ad un costo particolarmente basso per il caso in cui sia un'impresa).

Dal canto suo il comodante, ovvero il Gestore dell'energia elettrica, trae a sua volta un proprio vantaggio di ordine economico per il fatto che attraverso l'installazione dell'impianto fotovoltaico produce l'energia elettrica che venderà poi sul mercato senza doverla acquistare, ottenendola in cambio della posa dell'impianto sul tetto altrui (o su altro spazio disponibile).

Quanto ai soggetti che possono concludere tale contratto, il comodato d'uso di impianto fotovoltaico è accessibile a chiunque, ovvero sia a persone fisiche che risiedano nell'immobile su cui viene installato, sia alle aziende.

Normalmente i contratti non prevedono alcuna spesa iniziale per i clienti persone fisiche che decidono di “affittare” il loro tetto per produrre energia rinnovabile, mentre per le aziende è previsto un costo iniziale di solito particolarmente basso.

Ad ogni modo, come già esposto sopra, tutte le spese per la realizzazione dell'impianto sono poste a carico del Gestore-comodante.

In ordine alla durata, il contratto di comodato d'uso di impianto fotovoltaico può essere regolato in due modi.

Nel primo caso esso sarà pattuito senza termine finale, assumendo dunque la fisionomia del comodato c.d. “precario” in cui, pertanto, il gestore-comodante potrà chiedere la restituzione dell'impianto fotovoltaico al comodatario in qualsiasi momento, determinando così l'estinzione del contratto stesso.

Quest'ipotesi è in realtà poco diffusa nella prassi, perché la precarietà del comodato determina un siginificativo svantaggio per il comodatario, che potrebbe vedersi privato improvvisamente dell'impianto fotovoltaico installato sul tetto dell'immobile (o su altro spazio disponibile) di sua proprietà.

Per questo motivo è più diffusa nella prassi una seconda e diversa modalità di strutturazione del contratto di comodato d'uso di impianto fotovoltaico, che di regola ha una durata di circa 20-25 anni, ed alla scadenza di questo termine si prevede che l'impianto fotovoltaico installato sul tetto dell'immobile (o su altro spazio disponibile) del comodatario diventa di proprietà di quest'ultimo.

In quest'ultima ipotesi appare evidente che l'operazione negoziale ha apparentemente la struttura del comodato d'uso quanto alla conclusione ed alla disciplina applicabile in costanza di rapporto, dal momento che è pacifico che dalla conclusione del contratto di comodato, produttivo soltanto di effetti obbligatori tra le parti, non può mai scaturire l'acquisto da parte del comodatario della proprietà del bene prestatogli dal comodante.

L'effetto traslativo della proprietà in capo al comodatario implica il problema di comprendere come inquadrare l'operazione negoziale in oggetto.

Essa, infatti, presenta l'elemento tipico del diritto reale di superficie ovvero la scissione delle proprietà orizzontali, con la particolarità che ad acquistare la proprietà finale del bene non sarà il superficiario (cioè il gestore che acquista il diritto di installare l'impianto fotovoltaico sull'altrui immobile o altro spazio disponibile), bensì il concedente (cioè il titolare del tetto o di altro spazio disponibile).

Sul punto la Corte di Cassazione Civile II, n. 4111/1985, ha stabilito che “L'art. 934 c.c., nello statuire il principio superficies solo cedit (temperato dai successivi art. 935,936,937 e 938 c.c.), fa salvi i casi in cui risulti diversamente stabilito dal titolo o dalla legge e l'indeterminata menzione del titolo non esclude che le parti, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, riconosciuta dall'art. 1322 c.c., possano, anziché addivenire alla costituzione di un diritto reale di superficie, dar vita ad un rapporto meramente obbligatorio)”. Ancora, la Suprema Corte (Sez. I) con sentenza n. 4887/1987, ha affermato che “qualora il privato, con contratto atipico assimilabile a comodato precario, conceda all'amministrazione il godimento a titolo gratuito di un proprio fondo, conferendole altresì, a titolo di diritto personale e non reale, la facoltà di edificare, (concessione ad aedificandum di carattere obbligatorio), la costruzione realizzata dall'amministrazione medesima, nell'esercizio di tale facoltà, viene acquistata dal privato, a causa di accessione, alla data della cessazione del comodato stesso, purché a tale momento quella costruzione non risulti destinata a fini pubblicistici. Ove si verifichi quest'ultima situazione, infatti, il diritto dominicale del privato viene ad estinguersi, con acquisizione a titolo originario in capo all'amministrazione, ed al privato stesso residua solo azione risarcitoria per la subita perdita della proprietà, restando irrilevante l'eventuale successiva sopravvenienza del decreto di espropria- zione, ovvero di una diversa destinazione dell'immobile”.

Ad ogni modo nel corso della durata del contratto per l'installazione di un impianto fotovoltaico in comodato d'uso gratuito tutti i costi relativi alla manutenzione, ed eventuali assicurazioni contro danni e furti, sono a carico del gestore, così come le spese per lo smaltimento dei pannelli a fine vita.

Profili fiscali del comodato di impianto fotovoltaico

Nel caso di installazione dell'impianto fotovoltaico sulle coperture degli edifici si parla di diritto di superficie, purché l'area sia accatastata come lastrico solare (categoria F/5) e, successivamente all'installazione, con categoria D/1, diventando un immobile strumentale e quindi assumendo la natura fiscale di questa tipologia.

Anche in questo caso il diritto di superficie non è soggetto ad IVA, fatta eccezione per i casi di cessioni effettuate prima dei quattro anni dall'ultimazione della costruzione, di cessioni effettuate dall'impresa di costruzione o da quelle che hanno realizzato interventi di ristrutturazione sull'immobile o, ancora, in cui il cedente abbia espresso la volontà di optare per l'imposizione.

In tutte le fattispecie sono applicate imposta di registro fissa (pari ad € 168), l'imposta ipotecaria (3%) e quella catastale (1%) sul corrispettivo dichiarato modificabile d'ufficio come nel caso precedente.

Se il percettore è un'impresa, va anche applicata la tassazione per reddito d'impresa come previsto dall'art. 81 e ss. TUIR, perché il corrispettivo è considerato una componente positiva che concorre alla realizzazione del reddito imponibile e al calcolo del valore di produzione valido per l'IRAP.

Nella circolare n. 31/2009 l'Agenzia delle Entrate ha ribadito che gli introiti derivanti dalla produzione di energia tramite impianti fotovoltaici costituiscono “reddito agrario”.