Contratto di subappalto d'opera

Definizione e natura giuridica del contratto di subappalto

Il subappalto è quel contratto, derivato dall'originario contratto di appalto, con cui l'appaltatore affida ad un soggetto terzo (c.d. subappaltatore) l'esecuzione di tutta o di parte dell'opera, del servizio o della fornitura già oggetto del contratto di appalto. Si ha subcontratto quando al contratto base si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal primo; e tuttavia, ancorché si verifichi una cooperazione nel vincolo principale, non si realizza alcun trasferimento della posizione contrattuale da un soggetto ad un altro, ma la coesistenza di due contratti tra loro collegati.

In particolare, nel subcontratto avviene un “reimpiego” della posizione contrattuale derivante dal contratto base, nel senso che il titolare della posizione passiva nel contratto base assume la posizione attiva nei confronti del subcontraente.

Sotto tale profilo, il contratto di subappalto costituisce una specie della più generale figura giuridica del subcontratto, idonea a ricomprendere più fattispecie specifiche (sublocazione, subfornitura, subappalto privatistico ecc.).

Requisito fondamentale della fattispecie contrattuale in esame è l'inerenza della prestazione del subappaltatore allo specifico oggetto del contratto di appalto (c.d. contratto principale).

Benché il contratto di subappalto sia un contratto derivato dal contratto di appalto, esso è autonomo da quest'ultimo, nel senso che il committente non ha rapporti con il subappaltatore, nei confronti del quale non acquista diritti né assume obblighi (Cass. n. 16917/2011).

Ciò differenzia il subappalto dalla cessione del contratto di appalto, in cui il cessionario subentra nella titolarità dei rapporti giuridici, attivi e passivi, derivanti dal contratto oggetto di cessione, mentre nel subappalto non si verifica alcun subentro.

Il rapporto di subappalto, difatti, è un vincolo negoziale che si instaura esclusivamente tra appaltatore e subappaltatore, a nulla valendo, in senso contrario, la circostanza che il subappalto sia stato autorizzato dal committente.

Pur trattandosi di autonomi contratti, tra il contratto di appalto e il contratto di subappalto esiste un rapporto di derivazione unilaterale, nel senso che il subcontratto deriva e dipende dall'esistenza del contratto base, onde le vicende di quest'ultimo (si pensi all'invalidità o alla risoluzione) si ripercuotono anche sul contratto derivato.

In particolare, il carattere derivato del subappalto non implica l'automatica ed immediata estensione dei patti e delle condizioni del contratto di appalto al secondo contratto, il quale – nonostante l'autorizzazione della stazione appaltante al subappalto – conserva, di regola, la sua autonomia, restando strutturalmente distinto dal contratto principale tra la stazione appaltante e l'appaltatrice originaria, sicché l'ente non instaura alcun rapporto diretto con la ditta subappaltatrice e rimane estraneo ai rapporti tra l'appaltatrice e la ditta subappaltatrice, comportando l'autorizzazione al subappalto solo la legittimità del consentito contratto di subappalto, senza far sorgere un nuovo soggetto nel rapporto originario (Cass. n. 1561/2010).

Il problema principale in tema di subcontratti consiste nel verificare se sia esperibile un'azione diretta tra gli unici due soggetti che non hanno un rapporto contrattuale.

Nel Codice civile manca una disciplina generale dei subcontratti, per cui la giurisprudenza e la dottrina si sono interrogate sulla possibilità di desumere un principio generale dagli artt. 1595 e 1717 c.c. che attribuiscono rispettivamente al locatore e al mandante l'azione diretta nei confronti del subconduttore e del submandatario volta ad ottenere l'adempimento dell'obbligazione derivante dal subcontratto di locazione o dal subocontratto di mandato, al fine di soddisfare anche il credito derivante dal proprio contratto base.

Sul punto si sono fronteggiati due orientamenti.

Per un primo e minoritario orientamento, le norme che prevedono l'azione diretta nella sublocazione e nel submandato sono norme espressive di un principio generale, applicabili, pertanto, anche al di fuori delle ipotesi tipiche.

Diversamente, secondo l'orientamento maggioritario il creditore della prestazione del contratto base non può esperire azione diretta nei confronti del soggetto passivo del subcontratto, in quanto tra i due non vi è un rapporto obbligatorio diretto.

In forza del principio di relatività degli effetti, il subcontratto ha effetti tra le parti del subcontratto, per cui l'azione diretta prevista tra il conduttore e il subconduttore, ovvero tra il mandante e il submandatario, trattandosi di parti non legate da vincolo contrattuale, è un'ipotesi del tutto eccezionale e, quindi, insuscettibile di applicazione analogica.

L'art. 21 l. n. 646/1982, nel vietare a chiunque abbia in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione di concederle in subappalto a terzi in tutto o in parte, senza la autorizzazione dell'autorità competente, si riferisce esclusivamente a quella particolare forma di contratto derivato o subcontratto che è il subappalto (d'opera o servizi che sia), il quale è configurabile quando l'appaltatore affidi a un terzo il compimento, in tutto o in parte, dei lavori relativi all'opera o delle attività inerenti al servizio che egli si è impegnato a compiere nei confronti del committente. Deriva da quanto precede, pertanto, che non può configurarsi un subappalto quando il suo oggetto non coincida, nemmeno in parte, con l'oggetto del contratto di appalto. Al riguardo, inoltre, non rileva che il contratto stipulato dall'appaltatore con terzi preveda prestazioni strumentali e accessorie a quelle del contratto di appalto, perché a esempio, necessarie per la esecuzione dell'opera o del sevizio cui l'appaltatore si è obbligato nei confronti del committente (Cass. I, n. 7752/2015).

Il divieto di subappalto e la sua ratio

Il subappalto è previsto dall'art. 1656 c.c., secondo cui l'appaltatore può dare in subappalto l'opera o il servizio solo se esso è stato autorizzato dal committente.

La ragione di tale divieto è controversa.

Mentre nel settore degli appalti pubblici, il divieto di subappalto è giustificato dalla necessità di evitare che i flussi di denaro vadano ad alimentare le attività della criminalità organizzata, nel settore degli appalti privati, non essendo rinvenibile un'esigenza analoga, esso troverebbe fondamento nella natura fiduciaria del contratto stesso.

Il contratto di appalto, difatti, secondo tale orientamento, è un contratto intuitus personae, in quanto le qualità personali e, più in generale, l'identità personale dell'appaltatore sono determinanti per il consenso del committente (in questo senso, già Cass. n. 7649/1994).

Secondo altro orientamento, invece, nel contratto di appalto ciò che rileva non è tanto la persona dell'appaltatore quanto, piuttosto, l'organizzazione di impresa dell'appaltatore. Depongono, in tal senso, l'art. 1674 c.c., secondo cui il contratto di appalto non si scioglie per morte dell'appaltatore, salvo che la considerazione della sua persona non sia stato motivo determinante della sua conclusione, e l'art. 81 l. fall. secondo cui, in caso di fallimento dell'appaltatore, il curatore può subentrare nel rapporto in corso, salva l'ipotesi, anche in questo caso, che la considerazione della persona dell'appaltatore non sia stata motivo determinante del contratto.

Da tanto emerge che la persona dell'appaltatore non è un naturale negotii, bensì assume rilievo solo in presenza di una precisa manifestazione di volontà delle parti.

La disposizione che fa divieto di affidare l'opera o il servizio in subappalto senza l'autorizzazione del committente, pertanto, tende a garantire, più che l'insostituibilità dell'appaltatore, l'interesse del committente al conseguimento dell'opera appaltata, che rischierebbe di essere compromessa qualora l'appaltatore ricorra ad un ausiliario esterno non affidabile.

Ciò posto, l'art. 1656 c.c. non specifica quali sono le conseguenze della mancanza di autorizzazione; sul punto si sono formati diversi orientamenti.

Sul punto, deve preventivamente osservarsi che l'autorizzazione può essere data sia in forma scritta che orale, con manifestazione espressa o tacita, preventivamente o successivamente alla stipulazione del contratto di appalto e anche sotto forma di ratifica successiva per un subappalto stipulato senza autorizzazione. È escluso, però, che valga come autorizzazione tacita il fatto che l'appaltante abbia chiesto l'autorizzazione, senza ottenere alcuna risposta dal committente.

Quanto alla sorte del contratto di subappalto privo della richiesta autorizzazione, la dottrina ha sostenuto talvolta che esso sia affetto da nullità relativa, talaltra da annullabilità: in ambo i casi l'invalidità può essere fatta valere solo dal committente, nel cui interesse è posto il divieto di subappalto non autorizzato.

Si tratta di tesi, in ogni caso, smentite dall'orientamento dottrinale prevalente, atteso che sia l'annullabilità, sia la nullità relativa, in ragione, quest'ultima, della natura eccezionale rispetto alla legittimazione assoluta all'azione di nullità, devono essere previsti dalla legge.

A ciò si aggiunga, inoltre, che il problema dell'invalidità relativa del subappalto non autorizzato ha un modesto rilievo pratico, in quanto l'interesse del committente non è quello di porre nel nulla l'appalto, ma di ottenere l'esecuzione dell'opera o del servizio da parte dell'appaltatore che lui ha scelto.

Pertanto, pur non volendo discorrere di invalidità, il medesimo risultato può essere ottenuto, secondo l'orientamento prevalente, impedendo al subappaltatore l'esecuzione della prestazione del contratto principale. Per tale tesi il contratto di subappalto, anche se non autorizzato, resta valido ed efficace tra le parti che lo hanno stipulato e, tuttavia, il committente può chiedere all'appaltatore la risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. (Cass. n. 4215/1992) ed il conseguente risarcimento dei danni (Cass. n. 9522/1997), in quanto l'affidamento in subappalto in assenza di autorizzazione costituisce inadempimento contrattuale dell'appaltatore.

In tema di appalto pubblico, l'art. 21 della legge n. 646 del 1982, nel testo applicabile ratione temporis, vieta all'appaltatore di concedere in subappalto o a cottimo le opere, in tutto o in parte, senza l'autorizzazione dell'amministrazione committente, sicché spetta al giudice del merito accertare, anche a fini risarcitori, se il ritardo nel rilascio dell'autorizzazione al subappalto dipenda dall'ingiustificata inerzia dell'amministrazione appaltante, oppure dall'inadempimento dell'appaltatore (Cass. n. 5143/2020).

La violazione delle disposizioni relative al subappalto non concerne la fase di ammissione alla gara, bensì quella di esecuzione del contratto: invero, il soggetto che partecipi ad una gara può limitarsi meramente ad indicare genericamente, nella propria offerta, ai sensi dell'art. 118, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 (abrogato dall'art. 217 del d.lgs. n. 50/2016, ma applicabile alle fattispecie ante 19 aprile 2016), , la propria volontà di concludere un subappalto, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, ma non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara. Pertanto, l'indicazione precisa dell'impresa appaltatrice e la certificazione del possesso, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge e dal bando è indispensabile soltanto laddove il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione. Tali regole trovano applicazione altresì nei casi in cui la lex specialis espressamente escluda la possibilità del subappalto (o la escluda con riguardo a determinate prestazioni).

Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 d.lgs. n. 163/2006 citato, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato. Tuttavia, il riconoscimento della peculiarità di tale contratto non significa e non può significare sminuirne la natura ed i contenuti: per subappalto, infatti, non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall'appaltatore, l'esecuzione totale o parziale dell'opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un'opera o di un servizio, in favore dell'appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi.

Nel subappalto, a differenza che nella cessione di contratto, l'originario appaltatore resta impegnato nei confronti del committente; semplicemente, al contratto di appalto preesistente ne accede un altro, in rapporto di accessorietà rispetto al primo, in relazione al quale tendenzialmente il committente rimane estraneo.

Disciplina del subappalto e responsabilità del subappaltatore

In linea generale, al contratto di subappalto si applicano le regole dell'appalto, salvi alcuni adattamenti imposti dalla peculiarità della fattispecie.

In primo luogo deve evidenziarsi che il subappaltatore, come l'appaltatore nei confronti dell'originario committente, è dotato di autonomia nell'esecuzione delle opere affidategli dal sub-committente.

Di conseguenza, attesa la suddetta autonomia, il subappaltatore è responsabile nei confronti dell'originario committente solo in quanto si sia discostato da quanto previsto nel contratto di subappalto. Non è invece responsabile il subcommittente.

Diversamente, se il subappaltatore non si è discostato dal contratto di subappalto, ma l'opera è comunque difforme da quella commissionata, per le eventuali difformità dell'opera realizzata è il subappaltante che deve rispondere nei confronti del committente (in questo senso, Cass. n. 18745/2010).

Ciò posto, affinché sussista responsabilità del subappaltatore per difformità e vizi dell'opera, è necessario che il subcommittente abbia proceduto a denunciare l'esistenza degli stessi nei termini e coi modi previsti dagli artt. 1667 e 1668 c.c. i quali, atteso il rapporto di derivazione dal contratto di appalto, trovano applicazione anche nel contratto di subappalto. Ciò, tuttavia, con le seguenti peculiarità: a) l'accettazione senza riserve dell'appaltatore è condizionata dal fatto che il committente accetti l'opera senza riserve; b) l'appaltatore può agire in giudizio contro il subappaltatore dopo che il committente gli abbia tempestivamente denunciato l'esistenza dei predetti vizi o difformità; c) prima della tempestiva denuncia del committente, l'appaltatore non può far valere la responsabilità del subappaltatore, in quanto, prima di tale momento, egli è privo di interesse ad agire; il committente, difatti, bel potrebbe accettare l'opera nonostante i vizi palesi o non denunciare mai quelli occulti o farne denuncia tardiva, con conseguente inesistenza di un pregiudizio attuale in capo all'appaltatore (Cass. n. 23903/2009).

Quindi, la verifica e l'accettazione dell'opera subappaltata dovranno essere compiute sia dal committente che del subappaltante - appaltatore; per cui l'appaltatore effettuerà la verifica nei confronti del subappaltatore e il committente la effettuerà nei confronti dell'appaltatore.

Al contratto di subappalto, inoltre, per gli stessi motivi di derivazione dal contratto di appalto, si applica la responsabilità extracontrattuale (da ultimo Cass. II, n. 3682/2024) di cui all'art. 1669 c.c., che, come noto, sussiste anche in caso di gravi difetti che riguardano elementi secondari e accessori (come impermeabilizzazioni, rivestimenti, infissi, etc.), purché tali da comprometterne la funzionalità globale e la normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest'ultimo (Cass. S.U., n. 7756/2017 e più di recente Cass. II, n. 5648/2024).

Se il committente principale agisce nei confronti dell'appaltatore, in luogo del subappaltatore, l'appaltatore-subcommittente ha azione di regresso contro il subappaltatore, purché, sotto pena di decadenza, abbia comunicato a quest'ultimo la denunzia ricevuta dal committente entro sessanta giorni dal ricevimento, ai sensi dell'art. 1670 c.c.

L'appaltatore è tenuto, ai sensi dell'art. 1670 c.c., a denunciare tempestivamente al subappaltatore i vizi o le difformità dell'opera a lui contestati dal committente sia nell'ipotesi in cui agisca in regresso nei confronti del subappaltatore che in quella speculare in cui sia il subappaltatore ad agire nei suoi confronti per inadempimento, tenuto conto che la pretesa dell'appaltatore di andare esente dal pagamento del corrispettivo trova fondamento, in entrambe le ipotesi, nel vizio dell'opera contestato dal committente (Cass. n. 23071/2020).

Al contratto di subappalto, inoltre, si applicano i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di responsabilità del committente in luogo dell'appaltatore o, comunque, di responsabilità solidale di questi, per i danni cagionati a terzi durante l'esecuzione dell'opera (Cass. n. 25758/2013).

Difatti, sussiste responsabilità del subcommittente nei confronti dei terzi qualora il subappaltatore sia ridotto ad un nudus minister , nel senso che questi sia privato di autonomia organizzativa e il subcommittente si sia di fatto ingerito nella esecuzione del contratto di subappalto o abbia concordato con il subappaltatore singole fasi o modalità esecutive dello stesso (in questo senso, Cass. n. 25592/2011).

Di particolare rilievo, in tema di subappalto, è l'applicazione dell'art. 1676 c.c.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, “la previsione contenuta nell'art. 1676 c.c., in base alla quale i lavoratori dipendenti dell'appaltatore hanno, nei confronti del committente, un'azione diretta allo scopo di conseguire quanto e loro dovuto con riferimento all'attività lavorativa prestata per eseguire l'opera appaltata, si applica anche ai dipendenti del subappaltatore nei confronti del subcommittente o subappaltante, sia in base al criterio di interpretazione letterale in quanto il contratto di subappalto altro non è che un vero e proprio appalto che si caratterizza rispetto al contratto tipo solo per essere un contratto derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto, sia in considerazione della ratio della norma, che è ravvisabile nell'esigenza di assicurare una particolare tutela in favore dei lavoratori ausiliari dell'appaltatore, atta a preservarli dal rischio dell'inadempimento di questi, esigenza che ricorre identica nell'appalto e nel subappalto" (Cass. lav., n. 12048/2003).

La norma del codice civile non consentirebbe invece, secondo l'opinione prevalente in dottrina ed in giurisprudenza, l'azione diretta dei lavoratori dipendenti del subappaltatore nei confronti del committente "principale" (così Trib. Torino 1° aprile 2000).

L'art. 21 l. n. 646/1982, che vieta all'appaltatore di opere pubbliche di concedere in subappalto le opere stesse senza l'autorizzazione dell'autorità competente, contemplando un reato di pericolo, non riguarda solo il rapporto tra appaltante ed appaltatore originario, con la conseguenza che la sanzione della nullità del contratto per contrarietà ad un divieto espresso di legge si estende a tutti gli eventuali successivi subappalti, restando altrimenti consentita l'elusione della norma ogniqualvolta il primo subappalto sia stato autorizzato (Cass. II, n. 713/2014). In particolare, in mancanza di una specifica autorizzazione il contratto di subappalto è in contrasto con una norma imperativa e tale contrasto determina la nullità del contratto, non trovando alcuna tutela giuridica neanche sotto il profilo dell'arricchimento ingiustificato ex art. 2041 c.c.

Profili fiscali.

Le agevolazioni fiscali concesse dall'art. 8 l. n. 729/1961, su tutti gli atti e i contratti occorrenti per l'attuazione di (costruzioni stradali e autostradali) non si applicano ai contratti di subappalto che non siano stati approvati dall'amministrazione competente a norma dell'art. 339 l. n. 2248/1865 all. F., non potendo questi contratti, in difetto di tale approvazione, essere considerati occorrenti in senso giuridico alla realizzazione dell'opera; siffatta approvazione, in quanto espressione di un giudizio positivo della stazione appaltante sull'idoneità tecnica del subappaltatore al compimento dell'opera, deve essere specifica, ossia relativa al singolo contratto per il quale è richiesta e, quindi, non può essere sostituita da una generica autorizzazione all'appaltatore a stipulare contratti di subappalto contenuta in una clausola del capitolato (Comm. trib. centr., III, n. 2351/1983).

Le agevolazioni fiscali concesse dall'art. 8 l. n. 729/1961 (nella specie: esenzione dell'imposta di registro) su tutti gli atti ed i contratti occorrenti per l'attuazione della legge stessa (costruzioni stradali ed autostradali) non si applicano ai contratti di subappalto che non siano stati approvati dall'amministrazione competente a norma dell'art. 339 delle leggi sui lavori pubblici, non potendo questi contratti, in difetto di tale approvazione, essere considerati "occorrenti" in senso giuridico alla realizzazione dell'opera. Siffatta approvazione, in quanto espressione di un giudizio positivo della stazione appaltante sulla idoneità tecnica del subappaltatore al compimento dell'opera, deve essere specifica, ossia relativa al singolo contratto per il quale è richiesta, e, quindi, non può essere sostituita da una generica autorizzazione all'appaltatore a stipulare contratti di subappalto contenuta in una clausola del capitolato (Cass. I, n. 3128/1981).