Contratto di subappalto di servizi

Premessa

Il contratto di subappalto ha le caratteristiche proprie dell'appalto: esso consiste nell'assunzione da parte del subappaltatore di un obbligo di prestazione di servizi o di esecuzione di un'opera, verso pagamento di un corrispettivo, "con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio" (art. 1655 c.c.). O, per dirla diversamente, è il contratto con il quale l'appaltatore affida ad un terzo la prestazione di un servizio o l'esecuzione di un'opera che egli si sia precedentemente impegnato ad eseguire nei confronti di un soggetto committente, in forza di un precedente contratto di appalto con questi stipulato.

Quanto alla nozione di subappalto si rinvia alla specifica formula dedicata al contratto di subappalto d'opera, segnalandosi qui unicamente che è quel contratto, derivato dall'originario contratto di appalto, mediante il quale l'appaltatore principale affida ad un soggetto terzo (cd. subappaltatore) l'esecuzione in tutto o in parte dell'opera, o del servizio o della fornitura già oggetto del contratto di appalto, concluso a monte dall'appaltatore (cd. contratto principale). Ad onta della terzietà del subappalto rispetto al rapporto tra l'appaltatore ed il committente, la terzietà del subappaltatore nei rapporti con il committente subisce delle deroghe in ragione di alcune particolari disposizioni.

Sul piano civilistico il subappalto è riconducibile alla figura generale del subcontratto da intendersi quale negozio derivato rispetto al contratto principale al quale è legato da un rapporto di stretta dipendenza, con la conseguenza che la sorte giuridica del contratto principale produce i suoi effetti anche sul contratto derivato (nullità, annullamento, risoluzione ecc.).

Sul piano pubblicistico, sulla base del principio di specialità, il subappalto va inquadrato quale figura contrattuale autonoma fondata sulla disciplina oggi dettata dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 (abrogato dall'art. 217 del d.lgs. n. 50/2016, ma applicabile alle fattispecie ante 19 aprile 2016), caratterizzata da norme speciali, che derogano alla disciplina di diritto comune, in quanto poste a tutela di interessi di rango pubblicistico. In particolare, le specificità dettate da tale normativa sono prevalente-mente poste a tutela di esigenze di ordine pubblico. L'istituto, infatti, ha trovato una sua prima regolamentazione con la l. n. 55/1990 contenente nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione della pericolosità sociale: in quest'ottica si inquadrano l'obbligo della preventiva autorizzazione al subappalto prima dell'avvio dell'esecuzione del contratto di subappalto e i limiti di importo in termini percentuali entro i quali è possibile ricorrere al subappalto. Tuttavia, altre norme di recente introduzione sono state poste in deroga alla disciplina di diritto comune: ci si riferisce alle disposizioni che consentono il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante.

Data la sovrapposizione, a volte poco chiara, delle norme, si rinvia al testo dell'art. 118, dettato in tema di subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro (rubrica così sostituita dall'art. 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 152 del 2008).

La disciplina del subappalto dei servizi pubblici

La nozione di subappalto, nell'ambito dei contratti pubblici volti all'acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo criteri sostanziali e alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici (conoscere i soggetti con i quali l'amministrazione contratta o che comunque intervengano nell'esecuzione del contratto); rientra, pertanto, nel subappalto ogni ipotesi in cui l'appaltatore non esegua le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti.

Per le definizioni normative si rinvia al d.lgs. n. 50/2016 citato, avuto particolare riguardo agli artt. 105 e 174 (quest'ultimo dettato in tema di esecuzione delle concessioni).

La disciplina del subappalto pubblico, come detto, risente della natura pubblicistica dell'istituto e si caratterizza per alcuni profili autonomi. L'impostazione è essenzialmente comune per lavori, servizi e forniture ed è condizionata sia quanto ai limiti previsti che alle condizioni procedurali, dall'esigenza di prevenire e contrastare i tentativi di infiltrazione malavitosa.

A fronte della regola generale in base alla quale tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, la disciplina del Codice rimette al Regolamento la definizione della quota parte della categoria prevalente che può essere subappaltata che, in ogni caso, non può essere superiore al 30 per cento. Sul punto il Regolamento, all'art. 170, definisce il limite di subappaltabilità della categoria prevalente, individuandolo nel trenta per cento dell'importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo netto contrattuale.

Il Codice prevede, inoltre, limiti alla subappaltabilità anche con riguardo agli appalti pubblici di lavori, laddove nell'oggetto rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture o impianti e opere speciali e qualora una o più di tali opere superi in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori (v. art. 12 d.l. n. 47/2014). In tali casi, infatti, il ricorso al subappalto incontra il medesimo limite di importo, pari al 30 per cento come sopra definito, previsto per l'affidabilità in subappalto della categoria prevalente.

Uno specifico limite è poi previsto in relazione ai lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro. Per tale tipologia di lavori, infatti, le prestazioni rientranti nella categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell'importo della medesima categoria (art. 122, comma 7 del codice).

In giurisprudenza si è posto il problema della legittimità di clausole contenute nel bando di gara preordinate ad ampliare il novero dei limiti alla facoltà per l'impresa esecutrice di avvalersi dell'istituto del subappalto. Su tale questione la giurisprudenza amministrativa ha individuato, in via generale, in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in ordine all'introduzione di limiti ulteriori rispetto a quelli di legge per l'ammissibilità dei subappalti. Ciò in quanto le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 d.lgs. n. 163/2006 non sono intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario, ma tendono, invece, ad evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato (così Cons. St. V, n. 262/2012).

Sulla base di tali argomentazioni, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha statuito come il divieto di subappalto per alcune opere (nella specie individuate dall'allora vigente art. 74, comma 4 d.P.R. n. 554/1999) non implichi affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, la quale intenda con ciò garantirsi il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo e oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto, cui connette un autonomo ed importante rilievo (così, ad es., Cons. St. V, n. 3364/2006). Di conseguenza, la disciplina contenuta nell'art 118 del d.lgs. n. 163/2006 va intesa nel senso che essa pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto; e che – nondimeno – in base ai principi generali, vigenti pure per l'istituto civilistico dell'appalto (cfr. art. 1655 ss. c.c.), in linea di principio non è impedito alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all'utilizzo del subappalto (cfr. sul punto – altresì – Cons. St. IV, n. 1713/2010).

Anche le fonti comunitarie affidano ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara a tutela del predetto pubblico interesse all'immutabilità dell'affidatario nella misura in cui ciò sia più idoneo a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato; e, comunque un divieto specifico non può trarsi dall'art. 25 della Dir. n. 2004/18/CE, laddove è genericamente previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l'Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell'appalto che si intendano subappaltare.

Del resto, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca in tema di affidamento della realizzazione di servizi pubblici in subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo tale clausola illegittima, posto che, in base ad una lettura contestuale della disciplina complessivamente contenuta nell'attuale testo dell'art. 37, comma 11 d.lgs. n. 163/2006 e negli allora vigenti artt. 72,73 e 74 d.P.R. n. 554/1999 (ora, artt. 107 e 170, d.P.R. n. 207/2010), al fine di verificare se la stazione appaltante, nel vietare mediante la lex specialis di gara il ricorso al subappalto, si sia correttamente avvalsa – o meno – della potestà interdittiva ad essa attribuita, necessita considerare il contenuto e la complessità delle opere da realizzare (Cons. St. IV, n. 3857/2013).

Il subappalto di servizie forniture

Secondo l'impianto codicistico, la disciplina del subappalto costruita sulla base del subappalto avente ad oggetto lavori è la medesima anche per i subappalti attivati nell'ambito di appalti di servizi e forniture.

Sotto tale profilo, dunque, valgono le considerazioni già espresse con riguardo alla nozione di subappalto ed alla natura giuridica dello stesso.

Sotto il profilo disciplinare, si osserva che le prestazioni di cui si compone l'appalto, e sulla base delle quali possono essere attivati i subappalti, distinte, per gli appalti di lavori, in prevalenti e scorporabili a seconda che dette prestazioni abbiano rilevanza economica maggioritaria (categoria di opera prevalente) o meno (categoria di opera scorporabile), assumono, nel caso di appalti aventi ad oggetto servizi e forniture, la diversa nozione di prestazioni principali (se prevalenti dal punto di vista economico) e secondarie (se non prevalenti).

Tale distinzione rileva solo ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, ma non ha alcuna ripercussione in tema di subappalto. Infatti, a differenza di quanto previsto per i lavori, nel caso di servizi e forniture il limite alla subappaltabilità si identifica con il 30% dell'importo contrattuale.

Per il resto la disciplina non presenta alcuna differenziazione.

L'art. 118, comma 2 d.lgs. n. 163/2006 sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare: onde evitare che l'aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione (con il conseguente rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore così designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara) la norma va interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (T.A.R. Veneto Venezia, I, 1° luglio 2014, n. 967); può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, e non la via necessitata per partecipare alla gara (Cons. St. IV, n. 1224/2014).

Il subappaltatore di lavori, in relazione ai quali l'impresa concorrente sia sfornita della prescritta qualificazione, non opera come mero strumento negoziale preordinato ad assicurare l'esecuzione della prestazione e quindi l'utilità attesa dal creditore, ma si connota in termini di strumento contrattuale finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare di appalto, attraverso la creazione di sinergie imprenditoriali tra imprese singolarmente prive dei requisiti minimi di partecipazione; integra cioè una sorta di partenariato di tipo contrattuale. In tali casi di subappalto "necessario" la relativa dichiarazione non rileva soltanto ai fini del quomodo dell'esecuzione, ma soprattutto ai fini dell'an dell'affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese; pertanto, è necessario che il subappaltatore sia identificabile ab origine, certamente in via preventiva rispetto all'aggiudicazione, posto che concorre ad " integrare" i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara (T.A.R. Puglia Bari, I, 16 aprile 2013, n. 565).

Il subappalto non autorizzato e la responsabilità penale.

Il profilo delle responsabilità penali derivanti dall'esecuzione di lavorazioni in subappalto non autorizzate trova specifica disciplina nella l. n. 646/1982 (art. 21, comma 1), secondo cui ove l'appaltatore senza l'autorizzazione del committente conceda, anche di fatto, in subappalto (o a cottimo) le opere appaltate è punito: - con l'arresto da sei mesi ad un anno; - con l'ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell'opera subappaltata (o del cottimo concesso) e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera oggetto del contratto d'appalto principale.

Medesima responsabilità è prevista nei confronti del subappaltatore (e dell'affidatario del cottimo), al quale, però, si applica un diverso regime sanzionatorio. In particolare, il subappaltatore (o l'affidatario del cottimo) è punito: - con l'arresto da sei mesi ad un anno; - con l'ammenda pari ad un terzo del valore dell'opera subappaltata (o del cottimo concesso). Al regime sanzionatorio sopra illustrato si aggiunge il riconoscimento alla stazione appaltante della facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. Secondo la giurisprudenza (ex multis, Cass. pen. III, n. 6923/1997), le sanzioni penali sopra illustrate sono applicabili a tutti i contratti che, ai fini autorizzatori, sono equiparabili al subappalto. Per ciò che concerne il momento consumativo del reato, secondo l'opinione prevalente in giurisprudenza, esso coincide con il concreto avvio della prestazione da parte del subappaltatore, non rilevando in tal senso la stipula del contratto, comportamento solo prodromico e non punibile a titolo di tentativo (ex multis, Cass. pen. III, n. 7665/1996).

Profili fiscali.

Nel settore edile, ai fini dell'applicabilità del c.d. “Reverse Charge” di cui all'art. 17 d.P.R. n. 633/1972 (per cui gli obblighi relativi all'assolvimento dell'I.V.A. traslano dall'appaltatore al soggetto subappaltatore che offra una prestazioni di servizi, compresa la prestazione di manodopera), l'onere della prova sulla sussistenza dei requisiti della fattispecie investe non solo l'elemento negativo (“La disposizione non si applica alle prestazioni di servizi rese nei confronti di un contraente generale a cui venga affidata dal committente la totalità dei lavori”), ma anche la riconducibilità del contratto allo schema del subappalto (Trib. Paola 30 ottobre 2015, n. 721).

Invero, le prestazioni di servizi, compresa la manodopera, rese nel settore edile da subappaltatori nei confronti delle imprese che svolgono l'attività di costruzione o ristrutturazione di immobili, ovvero nei confronti dell'appaltatore principale o di un altro subappaltatore, devono essere fatturate mediante applicazione del regime IVA di inversione contabile (o reverse charge), di cui al comma 6 dell'art. 17, d.P.R. n. 633/1972. Fanno eccezione le prestazioni di servizi rese nei confronti del contraente generale (art. 176, comma 7 d.lgs. n. 163/2006), a cui viene affidata dal committente la totalità dei lavori. Dette prestazioni, infatti, applicano in ogni caso la disciplina IVA ordinaria (ris. Ag. Ent. 28 marzo 2008, n. 111/E). Pertanto, affinché il regime di inversione contabile trovi applicazione, è necessaria, in primo luogo, la presenza di un contratto d'appalto, che andrà individuato tenendo conto, a prescindere dal nomen iuris attribuito dalle parti all'accordo negoziale, della natura sostanziale delle prestazioni concordate e della volontà negoziale manifestata dalle parti (ris. Ag. Ent. 28 giugno 2007, n. 148/E, nonché circ. Ag. Ent. 29 dicembre 2006, n. 37/E e circ. Ag. Ent. 16 giugno 2008, n. 246/E). Posta la presenza di un contratto d'appalto, è altresì necessario che un soggetto IVA, qualificabile come subappaltatore, che svolge attività identificate dai codici ATECO (già ATECOFIN) riferiti alla sezione “Costruzioni” (sezione F), effettui prestazioni nei confronti di un altro soggetto passivo IVA, qualificabile come appaltatore (o, a sua volta, subappaltatore), anch'esso svolgente le medesime attività (ris. Ag. Ent. 16 giugno 2008 n. 245/E; circ. Ag. Ent. 16 febbraio 2007, n. 11/E e circ. Ag. Ent. 29 dicembre 2006, n. 37/E).