Insider trading: la confisca va limitata al profitto del reato

In tema di sanzioni per l'illecito di abuso di informazioni privilegiate, si dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies TUF nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, e non del solo profitto. Sono queste le conclusioni della Corte Costituzionale, nella sentenza n. 112 depositata lo scorso 10 maggio.

Il caso. Con ordinanza n. 3831 del 16 febbraio 2018 (v. Rinvio alla Consulta per il regime sanzionatorio Consob) la Corte di Cassazione sollevava questione di legittimità costituzionale degli artt. 187-quinquiesdecies e 187-sexies D.Lgs. n. 58/1998 (TUF): la Consob aveva sanzionato il socio-amministratore di una s.p.a. per l'acquisto di azioni effettuata in base al possesso di informazioni privilegiate relative all'imminente lancio di un'OPA per delisting sulla società, da lui stesso promossa. Veniva disposta anche la confisca per equivalente ex art. 187-sexies.

Il perimetro della confisca. Dopo aver sospeso il giudizio sulla parte relativa all'art. 187-quinquiesdecies, la cui decisione è stata rinviata alla CGUE con separata ordinanza n. 117/2019, la sentenza in esame si concentra esclusivamente sull'art. 187-sexies e sulla legittimità di una confisca disposta non solo sul profitto dell'illecito ma anche sui mezzi impiegati per commetterlo, ovvero sull'intero prodotto dell'illecito. Secondo il giudice a quo, tale misura si risolverebbe in una sanzione punitiva, di carattere sproporzionato rispetto al disvalore dell'illecito, e comunque in una compressione eccessiva del diritto di proprietà dell'autore dell'illecito.

La proporzionalità delle sanzioni penali e di quelle amministrative. La Consulta richiama, in primo luogo, principi pacifici in materia penale: la giurisprudenza considera illegittime pene manifestamente sproporzionate per eccesso in relazione alla gravità del reato, in ragione del loro contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost. Il principio di proporzionalità, tuttavia, è applicabile anche alla generalità delle sanzioni amministrative.

Confisca: il prodotto e il profitto dell'illecito. Fatte queste premesse, la Corte Cost. passa ad esaminare i concetti di “prodotto” e “profitto” dell'illecito, in relazione al caso di specie: nell'ambito dell'abuso di informazioni privilegiate, il prodotto è rappresentato dall'insieme degli strumenti acquistati, ovvero dall'intera somma ricavata dalla loro vendita (così: Cass., n. 8590/2018).

Il profitto, invece, è l'utilità economica conseguita mediante la commissione dell'illecito e, nelle ipotesi di acquisto di strumenti finanziari, consiste «nel risultato economico dell'operazione valutato nel momento in cui l'informazione privilegiata della quale l'agente disponeva diviene pubblica, calcolato più in particolare sottraendo al valore degli strumenti finanziari acquistati il costo effettivamente sostenuto dall'autore per compiere l'operazione, così da quantificare l'effettivo “guadagno” (in termini finanziari, la “plusvalenza”) ovvero, come nel caso di specie, il “risparmio di spesa” che l'agente abbia tratto dall'operazione. si indentifica, in materia di insider trading, con la “perdita evitata” in rapporto al successivo».

Pertanto, in tema di abusi di mercato, mentre la confisca del profitto ha una mera funzione ripristinatoria della situazione patrimoniale precedente in capo all'autore, la confisca del prodotto – identificato nell'intero ammontare degli strumenti acquistati, ovvero nell'intera somma ricavata dalla loro alienazione – così come quella dei beni utilizzati per commettere l'illecito – corrispondenti alle somme di denaro investite nella transazione, ovvero negli strumenti finanziari alienati – hanno un effetto peggiorativo rispetto alla situazione patrimoniale del trasgressore.

Deve ritenersi, insomma, che una simile forma di confisca assuma una connotazione punitiva, che non può che considerarsi sproporzionata ove si consideri che essa va ad aggiungersi alle altre sanzioni previste dal TUF in materia di abusi di mercato.

Né possono ritenersi rilevanti le modifiche sopravvenute all'art. 187-sexies: il legislatore, in effetti, con l'art. 8 l. n. 163/2017 aveva delegato il Governo a rivedere la disciplina de qua “in modo tale da assicurare l'adeguatezza della confisca, prevedendo che essa abbia ad oggetto, anche per equivalente, il profitto derivato dalle previsioni del regolamento (UE) n. 596/2014”; ma nella nuova versione della norma, come modificata dal d.lgs. n. 107/2018, continua a prevedersi la confiscabilità tanto del «profitto» quanto del «prodotto» dell'illecito.

In conclusione. La Corte Costituzionale:

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies d.lgs. n. 58/1998, nel testo originariamente introdotto dall'art. 9, comma 2, lettera a), l. n. 62/2005, nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, e non del solo profitto;

dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 l. n. 87/1953, l'illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies d.lgs. n. 58/1998, nella versione risultante dalle modifiche apportate dall'art. 4, comma 14, del d.lgs. 10 agosto 2018, n. 107, nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell'illecito, e non del solo profitto.

Fonte: ilSocietario.it