Il decreto penale di condanna opposto deve considerarsi tamquam non esset

Il caso. Una Provincia piemontese indiceva per conto di un proprio Comune, in qualità di stazione unica appaltante, una procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica.

Avverso l'aggiudicazione, il secondo classificato proponeva ricorso con il quale contestava anche la violazione e la falsa applicazione dell'art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50 del 2016 e l'eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto d'istruttoria e illogicità manifesta, in quanto l'aggiudicatario non avrebbe dichiarato, nel D.G.U.E., l'esistenza di cause di esclusione di cui all'art. 80, co. 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia la presenza di tre decreti penali di condanna per contravvenzioni riguardanti la sicurezza sui luoghi di lavoro e la sicurezza alimentare.

Seppur opposti, tali decreti, secondo la ricorrente, avrebbero dovuto comportare, da parte della S.A., una valutazione ai sensi delle lett. a) e c), co. 5, art. 80 del codice dei contratti pubblici con conseguente esclusione dell'aggiudicatario.

Sia il Comune sia la Provincia, costituitesi in giudizio, resistevano affermando che in realtà l'aggiudicatario aveva adempiuto all'onere informativo, allegando debita dichiarazione al D.G.U.E. e che comunque non gravava alcun obbligo di motivazione sulla irrilevanza delle predette condanne non definitive nella valutazione dell'offerta, essendo questa rimessa a un giudizio di discrezionalità tecnica.

L'aggiudicatario eccepiva, altresì, che i tre decreti penali di condanna, carenti del requisito della definitività, non potevano costituire causa di esclusione ai sensi dell'art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

Irrilevanza del decreto penale di condanna opposto. Nel rigettare il ricorso, il T.A.R. Piemonte ha escluso la presunta violazione della lett. a), co. 5, art. 80, ritenendo che la S.A. abbia implicitamente reputato di non poter qualificare come “gravi” o come “debitamente accertate” le violazioni delle norme in materia di sicurezza sul lavoro contestate nel decreto penale di condanna poiché opposto e, dunque, privo di vincolatività.

Allo stesso modo, con riferimento alla presunta violazione della lett. c), co. 5, art. 80, non ricorrerebbero i gravi illeciti professionali attinenti alla violazione delle regole di sicurezza alimentare, per essere pendente la fase dell'opposizione a decreto penale di condanna.

La S.A., in ossequio al principio del favor partecipationis, ha, pertanto, correttamente ritenuto di ammettere l'aggiudicatario alla gara.

Prosegue poi il collegio rigettando il motivo relativo all'ipotizzato difetto di motivazione dell'ammissione (che nulla dice in merito ai citati decreti penali di condanna opposti): infatti, il corretto e fedele adempimento degli oneri informativi da parte del concorrente, avrebbe messo in condizioni la S.A. di poter effettuare le verifiche sulla affidabilità, ove le avesse ritenute necessarie, e che la circostanza che nessuna verifica sia stata espletata non significa che la stazione appaltante sia incorsa in un'omissione rilevante ai fini della legittimità dell'ammissione.

Così motivando, il g.a. ha ritenuto di aderire all'indirizzo giurisprudenziale per cui, in caso di ammissione di un operatore economico, a differenza dell'esclusione, la S.A. che non consideri il precedente penale dichiarato inidoneo ad incidere sulla sua moralità professionale, non è gravata da un puntuale onere di motivazione.