Droghe leggere e droghe pesanti. Il punto dopo la sentenza 40/2019 della Corte costituzionale

A seguito della sentenza n. 32 del 25 febbraio 2014, con la quale era stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 4-bis del d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, conv. con modif., in l. 21 Febbraio 2006, n. 49 (c.d. legge Fini - Giovanardi) ed era stata reintrodotta, di conseguenza, la distinzione in ordine al trattamento sanzionatorio per le c.d. droghe leggere e le c.d. droghe pesanti, era da attendersi l'ultimissima pronuncia della Corte Costituzionale in materia di stupefacenti.

Infatti, la Consulta, con la sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019, ha basato la declaratoria d'illegittimità del minimo di otto anni – per l'appunto nuovamente applicato per effetto della sentenza n. 32/2014 - sul rilievo dell'eccessivo divario (sproporzione) generatosi per effetto della sentenza n. 32/2014 tra questo minimo edittale e l'attuale massimo, di quattro anni, per i fatti di lieve entità (art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990).

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 40/2019, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, del Testo unico sugli stupefacenti (d.P.R. 309 del 1990) là dove prevede come pena minima edittale la reclusione di otto anni, invece, che di sei.La rimodulazione da otto a sei anni del minimo edittale per i fatti non lievi è stata ricavata dalla normativa in materia di stupefacenti. Questa misura, infatti, è stata ripetutamente considerata adeguata dal legislatore per i fatti “di confine”, posti al margine delle due categorie di reati. Rimane inalterata la misura massima della pena, fissata dal legislatore in venti anni di reclusione, applicabile ai fatti più gravi.La questione della reintroduzione della più grave cornice edittale di cui all'art. 73 d.P.R. 309 del 1990, per effetto della sentenza n. 32/2014, era stata già affrontata in un precedente articolo pubblicato su questa rivista (riv. n. 29/2018). Era stato precisato che la norma dichiarata incostituzionale, in particolare l'art. 73 d.P.R. 309/1990, così come modificato con la novella del 2006, cessava di avere efficacia e, di conseguenza, non era più idonea ad abrogare la disciplina previgente che tornava in vigore. Pertanto, nulla quaestio, con riguardo alle droghe leggere, dovendosi applicare la normativa più favorevole di cui alla stesura originaria prevista dal d.P.R. n. 309 del 1990, vale a dire il comma IV dell'art. 73.

Ne discende che anche per i processi in corso per reati in materia di stupefacenti commessi durante la vigenza della l. 49 del 2006, deve applicarsi l'originaria formulazione dell'art. 73 d.P.R. 309 del 1990, proprio perché è come se la disciplina incostituzionale non fosse mai esistita.

Rimaneva da affrontare, in questa nuova prospettiva, il minimo edittale da applicarsi per le cosiddette “droghe pesanti”, posto che il minimo edittale previsto dall'art. 73 post riforma, con riguardo alla pena detentiva, era di anni 6 di reclusione, mentre il minimo edittale previsto dall'art. 73 ante riforma era di anni 8 di reclusione.

Si è ritenuto, tuttavia, nel caso in cui le condotte ivi contemplate avessero a oggetto le cc.dd. droghe pesanti, il nuovo assetto dell'art. 73 dovesse coordinarsi con il principio della lex mitior, sebbene la norma post riforma si muova su criteri edittali dichiarati incostituzionali.

È incontrovertibile, infatti, che in caso di successione di leggi penali nel tempo, nel nostro ordinamento vige il principio della norma penale più favorevole fra quelle del tempo in cui il reato è stato commesso e quelle successive.

Nella interpretazione precedentemente offerta, era stato ritenuto, quindi, nel caso di reato che riguardava le droghe pesanti, che per chi successivamente al 5 marzo 2014, avesse coltivato, prodotto, commerciato, esportato, importato, procurato ad altri, spedito, detenuto, avesse il diritto di fruire della normativa dichiarata incostituzionale perché più favorevole (pena minima 6 anni).

Questa più favorevole rimodulazione da otto a sei anni del minimo edittale, già allora prospettata, pertanto, ha trovato successivo riconoscimento con la sentenza n. 40/2019 della Corte Costituzionale, oggi in commento.

D'altra parte, era stato possibile accedere a tale soluzione sanzionatoria puntando sul fatto che alcuna censura era stata mossa sul mantenimento del minimo edittale in anni 6 di reclusione e muovendo, altresì, dal rilievo che la garanzia dell'art. 25, secondo comma, Cost., deve essere intesa nel senso che se un trattamento penale più favorevole è ricollegato ad una condotta «non può un'eventuale pronuncia di incostituzionalità di quella legge comportare un trattamento svantaggioso per chi ha tenuto quella condotta».

L'intervento della Corte Costituzionale sulla legittimità delle scelte sanzionatorie in materia penale investe anche le sentenze già passate in giudicato e ancora in esecuzione che attengono alle sole droghe cosiddette “pesanti” nei casi di condanna per il reato di cui all'art. 73, commi 1 e 1-bis citato decreto.

Invero, come è noto, viene meno l'intangibilità del giudicato agli effetti dell'esecuzione di una pena divenuta contra legem per sopravvenuta pronuncia della Corte Costituzionale.

L'art. 30, commi 3 e 4 della legge 87/1953, espressamente prevede che le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione e che quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunziata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.

Donde la necessità di modificare le sentenze irrevocabili che abbiano commisurato la pena sulla base del quadro edittale dichiarato incostituzionale.

Tuttavia, occorre individuare, in concreto, la fascia di sentenze realmente toccate dalla pronuncia di illegittimità costituzionale in relazione al tempus commissi delicti.

Certamente vanno escluse le condanne per fatti intervenuti tra il 28 febbraio 2006 – giorno successivo a quello di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della legge 49/2006 – e il 5 marzo 2014 – data della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della sentenza della Corte Costituzionale n. 32/2014 – poiché la più mite forbice edittale prevedeva già in tale intervallo di tempo un minimo di sei anni, come quello risultante dalla recente declaratoria di incostituzionalità.

Con riguardo ai reati commessi anteriormente al 28 febbraio 2006, per i quali vigeva un minimo di anni otto, appare condivisibile l'opinione per cui sulle relative condanne non dovrebbe incidere la recente declaratoria di incostituzionalità.

Uno dei principali motivi a sostegno di questa opinione è che, prima del 2006, il trattamento sanzionatorio differenziato per reati in materia di stupefacenti era fondato proprio sulla previsione di un regime più grave in caso di detenzione di droghe pesanti, sicché la previsione del minimo di anni otto di reclusione era rispondente all'intento del legislatore di punire tali fatti di reato con pene editali più elevate.

Ma una volta venuta meno la diversità di regime con la Legge Fini-Giovanardi, con decorrenza dal 28 febbraio 2006, e reintrodotta la previsione di un trattamento differenziato con la pronuncia della Corte Costituzionale n. 32/2014, assume rilievo la considerazione dell'eccessivo divario esistente tra questo minimo di otto anni e l'attuale massimo, di quattro anni, per i fatti di lieve entità (art. 73, comma 5) nella sua più recente formulazione.

Si precisa, al riguardo, che prima del 28 febbraio 2006, il massimo edittale, per il quinto comma dell'art. 73 citato, per le sostanze comprese nelle Tabelle I e III, era di sei anni.

Di conseguenza il presupposto del ragionamento che ha portato la Corte alla declaratoria di illegittimità non si pone per i reati precedenti la data del 28 febbraio 2006.

Prendendo in esame, pertanto, le condanne intervenute per fatti di reato successivi al 5 marzo 2014, occorre chiedersi per quali delle condanne l'organo dell'esecuzione debba rivolgersi, d'iniziativa, al giudice dell'esecuzione.

L'opinione prevalente è nel senso che l'Ufficio del P.M. debba attivarsi solo nei casi in cui la pena sia stata determinata nel minimo edittale, fissato in anni otto di reclusione, per fatti commessi successivamente al 5 marzo 2014.

Infatti, il superamento del minimo edittale dimostra che il giudice della cognizione ha ritenuto che il caso specifico si discostasse nettamente dai “fatti di lieve entità”, sicché non vi sarebbe spazio per censure di sproporzionalità legate alla eccessiva diversità di trattamento sanzionatorio tra l'ipotesi di cui al comma 1 e il comma 5 del citato art. 73 d.P.R. 309/1990.

Sempre a mero titolo di contributo interpretativo, si ritiene che la rideterminazione delle pene riguardi anche quelle risultanti da patteggiamento ex art. 444 c.p.p. e quelle da concordato in appello ex art. 599 bis c.p.p., che pertanto andranno riviste dal giudice dell'esecuzione.

A tal proposito si richiama la sentenza a Sezione Unite n. 37107 del 26 febbraio 2015 (dep. 15 settembre 2015) secondo la quale «in tema di sostanze stupefacenti, quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di applicazione di pena ex art. 444 c.p.p., interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudicato permane quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuibilità soggettiva e alla sua qualificazione giuridica, ma il giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena, attesa la sua illegalità sopravvenuta, in favore del condannato con le modalità di cui al procedimento previsto dall'art. 188 disp. dtt. cod. proc. pen. E solo in caso di mancato accordo, ovvero di pena concordata ritenuta incongrua, provvede ai sensi degli artt. 132-133 c.p.».

L'art. 73 d.P.R. n. 309/90 nella sua formulazione originaria: Art. 73.(Legge 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1). Produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope 1. Chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall'articolo 14, è punito con la reclusione da otto a venti anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni.2. omissis3. omissis4. Se taluno dei fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dall'articolo 14, si applicano la reclusione da due a sei anni e la multa da lire dieci milioni a lire centocinquanta milioni.5. Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall'articolo 14, ovvero le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da lire due milioni a lire venti milioni se si tratta di sostanze di cui alle tabelle II e IV. omissis Successivamente l'art. 4 –bis, comma 1, d.l. 30 Dicembre 2005, n. 272, conv. con modif. l. 21 Febbraio 2006, n. 49 (c.d. legge Fini – Giovanardi), ha modificato radicalmente il testo dell'art. 73 Art. 73. (Decreto del Presidente della Repubblica n. 309, 9 ottobre 1990 - Testo coordinato) Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope. 1.Chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall'articolo 14, è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000 1-bis. Con le medesime pene di cui al comma 1 è punito chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene:a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute emanato di concerto con il Ministro della giustizia sentita la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale per le politiche antidroga-, ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale;b) medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla metà. Omissis 5. Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei a anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000 Omissis Tra le novità introdotte dall'art. 73, s'inscrive lo scorporo della illecita detenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope dal comma 1 per essere disciplinate al comma 1- bis. Il fatto di lieve entità, nella sua ultima modifica ora recita : Art. 73. (Decreto del Presidente della Repubblica n. 309, 9 ottobre 1990 - Testo coordinato) Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotropeOmissis5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, le modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità , è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329;Omissis La sentenza della Corte Costituzionale, 25 Febbraio 2014, n. 32, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell' art. 4 –bis, comma 1, d.l. 30 Dicembre 2005, n. 272, conv. con modif. l. 21 Febbraio 2006, n. 49 e, quindi, dei commi 1 e 1 bis dell'art. 73 citato, con conseguente ripristino dell'art. 73 comma 1 nella sua formulazione originaria. Art. 73. (Legge 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1). Produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope. 1. Chiunque senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall'articolo 14, è punito con la reclusione da otto a venti anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni.Omissis La sentenza della Corte Costituzionale, 23 Gennaio 2019, n. 40, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, nella parte in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni.

È auspicabile da parte del legislatore un riassetto normativo che comprenda, armonizzandoli tra di loro, in un unico involucro i commi dell'art. 73 nella sua originaria formulazione e quelli dell'art. 73, oggetto di successive modifiche, rimodulandolo alla luce della sentenza n. 34 del 2014 e della sentenza n. 40 del 2019 della Corte Costituzionale.