Quando è necessaria la nomina di un curatore speciale del minore nei giudizi di separazione?

Nei procedimenti di separazione coniugale il conflitto di interessi fra genitori e figli va determinato in concreto avuto riguardo non solo all'accesa conflittualità fra i genitori, ma anche ai comportamenti tenuti dalle parti che, di fatto, possono impedire una corretta valutazione dell'interesse del minore da parte del giudice.

Il Tribunale di Torino, competente per il procedimento di separazione giudiziale pendente fra Tizio e Caia, conferma la nomina di un curatore speciale dei figli minori della coppia, già nominato dal T.M. nell'ambito di un procedimento ex artt. 330 – 333 c.c., in considerazione della situazione concreta in cui si trovano i genitori (in particolare: il padre si trova sottoposto a misure restrittive penali ed il percorso di valutazione delle competenze genitoriali della madre, che è collocata con i figli in una comunità socioeducativa, non è stato ultimato).

Preliminarmente alla questione relativa alla nomina del curatore speciale dei minori in una procedura separativa merita un breve cenno il contenuto del provvedimento del Tribunale per i minorenni di Torino – prodromico a quello qui in esame - che ha dichiarato la propria incompetenza attesa la pendenza del procedimento di separazione giudiziale tra i genitori.

La riforma della filiazione

Come è noto la riforma della filiazione ha modificato l'art. 38 disp.att.c.c. che ora riserva alla competenza del Tribunale minorile i provvedimenti previsti, tra l'altro, dagli artt. 330, 332, 333, 334 e 335 c.c., facendo tuttavia eccezione per il caso in cui sia in corso, tra le stesse parti, un giudizio di separazione o di divorzio o una procedura ex art. 316c.c. In tale ipotesi la norma prevede che la competenza spetti, per tutta la durata del giudizio, al giudice ordinario anche per i provvedimenti richiamati nelle predette disposizioni, limitando tuttavia l'attrazione all'ipotesi in cui il procedimento dinanzi al T.O. sia già pendente. Ciò induce a ritenere che, nel caso de quo, il Tribunale per i Minorenni di Torino abbia applicato il criterio della prevenzione nel dichiarare la propria incompetenza ad adottare provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale di Tizio e Caia.

La ratio di tale vis attractiva viene identificata dalla Suprema Corte (cfr. Cass. n. 21633/2014, Cass. n. 1349/2015, Cass. n. 2833/2015, Cass. 14.01. n. 432/2016, Cass. n. 10365/2016) nelle interferenze ed interrelazioni che sono frequentemente riscontrabili fra i procedimenti separativi e quelli previsti dagli artt. 330 e 333 c.c. al punto che spesso è difficile distinguere, in concreto, una domanda di affidamento da una fondata su comportamenti pregiudizievoli di uno dei genitori. E' evidente che il legislatore della Riforma ha inteso evitare l'adozione di provvedimenti contrastanti o la presentazione di ricorsi strumentali ad un organo diverso laddove sia evidente il collegamento tra i due procedimenti che hanno come obiettivo comune l'adozione delle determinazioni più opportune affinché sia tutelato l'interesse del minore ad un armonico ed equilibrato sviluppo, pur nella situazione di conflitto conseguente alla disgregazione del nucleo familiare.

Sulla sovrapponibilità tra i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli minori

La dottrina e la giurisprudenza hanno ampiamente riflettuto della sovrapponibilità tra i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli minori - quando incidono sulla titolarità e sull'esercizio della responsabilità genitoriale - e quelli previsti dagli artt. 330 e 333 c.c., concludendo che l'art. 38 disp.att. c.c., pur esprimendo un netto favor per la concentrazione delle tutele presso un unico giudice quando vi sia in corso un procedimento relativo al conflitto coniugale o familiare, non comporta l'applicazione di detto principio in senso assoluto, stabilendo che detta attrazione operi soltanto quando il giudizio relativo al conflitto sia stato promosso prima dell'azione rivolta in via principale all'ablazione o alla limitazione della responsabilità genitoriale, dovendosi, nell'ipotesi inversa, mantenere l'interpretazione testuale della norma, e quindi la competenza del Tribunale per i minorenni, presso il quale è stato già incardinato il giudizio relativo alla responsabilità genitoriale, tenuto conto del dato testuale della norma, nel rispetto del principio della perpetuatio jurisdictionis di cui all'art. 5 c.p.c., nonché in coerenza con ragioni di economia processuale e di tutela dell'interesse superiore del minore, nel non disperdere l'efficacia degli accertamenti già svolti e la conoscenza già acquisita dal giudice specializzato nella concreta situazione di fatto.

La figura del curatore speciale

In relazione alla nomina del curatore speciale va brevemente ricordato che trattasi di quel soggetto che compie uno o più atti specifici in sostituzione e nell'interesse del minore nel caso in cui tali atti non possano essere compiuti dai genitori, o dagli esercenti la responsabilità genitoriale, per un conflitto di interessi sorto tra questi soggetti ed il minore stesso (curator ad acta); è anche colui che rappresenta e si sostituisce al minore nel processo in contraddittorio con i genitori (curator ad processum). Dunque se manca chi ha la rappresentanza del minore oppure nei casi di conflitto di interessi tra il minore ed i suoi genitori si deve procedere alla nomina di un curatore speciale.

In base alla normativa vigente, il minore è considerato portatore d'interessi propri ed è qualificabile, quindi, come parte sostanziale del processo. Ne deriva che nelle ipotesi di conflitto di interesse con i genitori, la sua tutela può avvenire concretamente solo se il minore è autonomamente rappresentato e difeso anche in giudizio. Per prassi dei Tribunali tali incarichi vengono affidati ad avvocati, ma le norme non specificano le funzioni concretamente attribuite al curatore speciale. Il soggetto nominato rappresentante del minore nei casi di conflitto di interesse con i genitori viene autorizzato ad agire davanti all'autorità giudiziaria; egli dovrà dunque costituirsi in giudizio per il minore curando esclusivamente i suoi interessi.

Le norme di diritto internazionale

Le norme -anche internazionali- di riferimento possono essere sintetizzate per ambito di competenza. Nelle convenzioni internazionali, segnatamente quella di New York del 1989 e quella di Strasburgo del 1996, è sancito il principio per cui il minore deve considerarsi un soggetto di diritto autonomo, e ciò anche alla luce di quanto stabilito dall'art.111 Cost. che disciplina il principio del c.d. giusto processo. Il principale riferimento si trova nella Convenzione di Strasburgo (ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 20 marzo 2003 n. 77):

- gli artt. 4 e 9 sanciscono il diritto del minore di avere un suo rappresentante all'interno del processo che lo riguarda, qualora vi sia conflitto di interessi con i genitori;

- l'art. 10, comma 1, specifica le funzioni del rappresentante: «Nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore: a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente; b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante; c) rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria. Le Parti esaminano la possibilità di estendere le disposizioni del paragrafo 1 ai detentori delle responsabilità genitoriali». Nella Relazione di accompagnamento alla Convenzione di Strasburgo, a proposito dei compiti di cui all'art. 10, si specifica che questa previsione impone al rappresentante del minore di agire in modo appropriato. Secondo la Convenzione, nei provvedimenti che riguardano i figli, le attività fondamentali che devono essere svolte dal curatore sono:

- fornire al soggetto minorenne ogni informazione pertinente;

- metterlo in grado di esercitare i suoi diritti (e quindi dare al bambino spiegazioni sulle conseguenze dell'opinione da lui espressa);

- comunicare al Giudice l'opinione espressa dal minore.

La normativa italiana

Nell'ambito dell'ordinamento interno si possono individuare i seguenti riferimenti normativi: in sede processuale gli artt. 78, comma 2, 79 e 80 c.p.c. che prevedono la nomina di un curatore speciale all'incapace di agire. In particolare l'art. 78 c.p.c. prevede al primo comma che «se manca la persona cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, o vi siano ragioni di urgenza, può essere nominato all'incapace, alla persona giuridica o all'associazione non riconosciuta un curatore speciale che lo rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza» ed al secondo comma aggiunge che «si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante».

Sul piano sostanziale gli artt. 84, 243 bis, 247, 249, 356, 263, 264, 279, 320, 321, 360, 392, c.c. e l'art. 8, l. n. 184/1983 sono norme specifiche sul diritto che si vuol far valere in giudizio, ma generiche sulla figura del curatore speciale. L'art. 8, comma 4, della legge n. 184/1983 (il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall'inizio con l'assistenza legale del minore e dei genitori) stabilisce, nelle procedure di adottabilità, la nomina d'ufficio del curatore speciale/difensore del minore da parte del Tribunale.

Quando i genitori sono temporaneamente inadeguati a tutelare la posizione del figlio ed in presenza di un forte ed evidente conflitto di interessi tra minore e genitori, l'autorità giudiziaria può dunque intervenire, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., nominando d'ufficio un curatore speciale nell'interesse del minore. Il curatore speciale rappresenta il minore nel giudizio pendente in cui si discute anche dei suoi diritti, essendo lo stesso portatore di interessi propri e parte sostanziale del procedimento.

Il Tribunale di Torino utilizza lo strumento della nomina di un curatore ex officio

Il Tribunale di Torino, in applicazione dei principi nazionali ed internazionali sopra richiamati, ha utilizzato lo strumento della nomina di un curatore ex officio ritenendo l'incapacità di Tizio e Caia di comprendere in maniera adeguata i bisogni dei loro figli ed evidenziando la necessità che sia una persona terza a curare gli interessi dei bambini, una persona che possa essere portavoce e garante delle loro reali ed effettive necessità in un momento familiare estremamente fragile e delicato, come può essere la separazione dei genitori. Già da tempo la giurisprudenza ha utilizzato l'art. 78 c.p.c. quale norma generale che autorizza il Giudice a procedere d'ufficio alla nomina di un curatore speciale tutte le volte in cui si ravvisi un potenziale conflitto di interesse del figlio minore con i genitori (cfr. Cass. civ., 21 ottobre 2009, n. 22238; Cass. civ., 15 maggio 2013, n. 11687; Cass. civ., 11 dicembre 2013, n. 27729).

Il tema del conflitto di interessi tra genitori e figli sino ad oggi è stato trattato quasi esclusivamente nell'ambito delle funzioni genitoriali di rappresentanza dei figli e di amministrazione del loro patrimonio. Questo approccio appare oggi inadeguato perché trascura i conflitti di interesse che possono emergere in relazione ai doveri genitoriali di educazione, istruzione, mantenimento e assistenza. In effetti nell'ambito della responsabilità genitoriale di cui all'art. 316 c.c. la rappresentanza è solo uno degli aspetti che definiscono le funzioni genitoriali (e forse il meno problematico): nella nozione di responsabilità genitoriale sono sovrapposti, infatti, sia il potere di rappresentanza (che dura fino al raggiungimento della maggiore età), sia un insieme di funzioni educative, di cura, di mantenimento e di assistenza (che possono superare anche il limite della minore età). Le disposizioni che, in caso di conflitto di interessi tra il figlio minore ed i suoi genitori, prevedono la nomina di un curatore speciale del minore si riferiscono, da un lato, a funzioni fisiologiche del potere rappresentativo riguardanti il risvolto esterno della responsabilità genitoriale (e cioè il compimento da parte dei genitori di atti, o il perseguimento giudiziario di interessi in nome e per conto -e quindi in rappresentanza- del minore, che altrimenti il minore, privo di capacità di agire, non potrebbe compiere). A questo insieme di funzioni fanno riferimento le norme sul conflitto nell'ambito dell'esercizio del potere rappresentativo e di amministrazione (artt. 320 e 321 c.c.; artt. 78, 79 e 80 c.p.c.; alcuni procedimenti relativi allo status filiationis). Dall'altro lato vi sono, invece, funzioni genitoriali di carattere interno al rapporto genitori-figli, che si esercitano attraverso l'adempimento dei doveri genitoriali collegati ai diritti indicati nell'art. 315 bis c.c.

In relazione alla previsione di cui all'art. 321 c.c. (ai sensi del quale «in tutti i casi in cui i genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, non possono o non vogliono compiere uno o più atti di interesse del figlio, eccedente l'ordinaria amministrazione, il giudice, su richiesta del figlio stesso, del pubblico ministero o di uno dei parenti che vi abbia interesse, e sentiti i genitori, può nominare al figlio un curatore speciale, autorizzandolo al compimento di tali atti») va evidenziato che un possibile caso di intervento del curatore potrebbe aversi anche a tutela della salute psico-fisica del minore, qualora, ad esempio, i genitori rimangano inerti, rinviando a tempo indeterminato interventi ritenuti necessari al corretto sviluppo del bambino.

Il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità tra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra i genitori e figli, dovendo piuttosto ritenersi che tale conflitto possa determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice un'adeguata valutazione dell'interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale, ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito (Cass. n. 12957/2018).

Va rilevato inoltre che nelle cause di separazione e divorzio, quando si tratta di adottare decisioni relative all'affidamento dei figli ed alle modalità delle frequentazioni con il genitore non collocatario spesso è opportuno procedere all'ascolto del minore, in modo da far chiarezza sui suoi bisogni, desideri e paure nonché sul rapporto esistente tra quest'ultimo, il padre e la madre. La necessità di procedere all'ascolto del minore è stata rafforzata a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 154/2013 che ha di fatto eliminato l'ampio margine di discrezionalità in precedenza riconosciuto al giudice. Il minore può essere ascoltato direttamente dal giudice, sempre che sia in grado di comprendere gli eventi e di assumere decisioni autonome (valutazione che deve essere effettuata dal giudice del procedimento), ma ben potrebbe essere il curatore speciale a portare la voce del minore all'interno delle procedure in cui si discute del suo interesse.

Si rammenta, da ultimo, che nel procedimento pendente avanti al giudice minorile si era provveduto a nominare un curatore speciale per i minori figli della coppia. Correttamente dunque il TO, a cui il fascicolo appartiene per competenza per le ragioni sopra evidenziate, ha confermato l'originaria nomina della curatela non solo attesa la valutazione già fatta a suo tempo dal Tribunale per i minorenni, ma anche avendo esaminato in concreto gli atteggiamenti assunti dai genitori.