Convivenza e assegno divorzile dopo le Sezioni Unite

Quando l'art. 5, l. n. 898/1970 è stato concepito, così come quando è stato modificato (l. n. 74/1987), il fenomeno delle convivenze era statisticamente limitato, cosicché il nostro legislatore non si era preoccupato dei rapporti tra assegno divorzile e costituzione di una famiglia di fatto in capo all'avente diritto/richiedente l'assegno; e ciò a differenza di quanto previsto dalle omologhe legislazioni francesi (in forza della quale in concubinage notoire fa venire meno l'assegno) e spagnole (cfr. per un'ampia disamina Maggiano L., Sì all'assegno divorzile se la nuova convivenza non si traduce in una vera e propria famiglia).

Man mano che il fenomeno è cresciuto anche nel nostro Paese, la giurisprudenza di merito e di legittimità si sono poste il problema della compatibilità tra la costituzione di una nuova famiglia di fatto e regolamentazione dei rapporti economici conseguenti al divorzio, ovverosia se si potesse riconoscere alla convivenza more uxorio, il medesimo effetto (estintivo) normativamente riconosciuto alle nuove nozze; in altre parole, la giurisprudenza si è interrogata sull'opportunità che l'assegno divorzile continuasse a essere corrisposto al soggetto che, avendo instaurato una famiglia di fatto con un terzo soggetto, aveva assunto un modello di vita obiettivamente incompatibile con la permanenza di un obbligo economico in capo a un soggetto con cui non esisteva più, giusta il divorzio, alcun tipo di legame.

Il percorso è stato obiettivamente lungo e difficoltoso.

Inizialmente si è ritenuto che la successiva convivenza non escludesse, di per sé, l'assegno, ma che dovesse, tutt'al più, essere valutato sotto il profilo delle capacità economiche dell'avente diritto (Cass. civ. sez. I, 20 novembre 1985, n. 5717; Cass. civ. sez. I, 9 settembre 1992, n. 13060; Cass. civ. sez. I, 9 aprile 2003, n. 5560; Cass. civ. sez. I,8 ottobre 2008, n. 24858; Cass. civ. sez. I, 28 giugno 2007, n. 14921; Cass. civ. sez. I, 22 ottobre 2011, n. 22337) potendo portare a un ridimensionamento dell'assegno solo ove fosse provato che, dal rapporto di fatto, il coniuge percipiente riceveva delle utilità economiche sotto forma di elargizioni continuative, di risparmi di spesa (considerato che la convivenza comporta, o dovrebbe comportare, una suddivisione delle spese fisse) oppure tramite il soddisfacimento da parte del nuovo partner di alcune esigenze di vita (Cass. civ. sez. I, 30 gennaio 2009, n. 2417; Cass. civ. sez. I, 12 marzo 2012, n. 3923).

Dopodiché si è fatta strada la teoria che l'instaurazione della convivenza ponesse l'assegno di mantenimento di separazione in una fase di quiescenza, cosicché nulla era dovuto al coniuge sinché perdurava il nuovo rapporto, con contestuale riviviscenza del contributo fornito dall'ex coniuge all'atto della cessazione del rapporto di fatto; e ciò sul presupposto dell'inesistenza di obblighi in capo al partner di contribuire al mantenimento dell'altro dopo la rottura della convivenza more uxorio (Cass. civ. sez. I, 11 agosto 2011, n. 17195; Cass.civ. sez. VI, 26 febbraio 2014, n. 4539).

Nel 2015 è avvenuta la svolta della Suprema Corte: in considerazione proprio dell'importanza e del ruolo sociale assunto dalle unioni di fatto, si è giunti alla conclusione che l'instaurazione di un rapporto more uxorio, se non occasionale ma caratterizzato da un progetto di vita duraturo, determina una cesura netta rispetto al precedente tenore di vita matrimoniale. Ciò, a sua volta, determina il radicale abbandono di entrambi gli orientamenti sopra ricordati: la mera costituzione di una famiglia di fatto determina l'estinzione del diritto all'assegno divorzile senza alcuna possibile riviviscenza (Cass.civ., sez. I, 3 aprile 2015, n. 6855; Cass. civ. sez. I, 9 settembre 2015, n. 17856; Cass. civ.sez.VI, 11 gennaio 2016, n. 225; Cass.civ. sez. VI, 29 settembre 2016, n. 19345).

L'orientamento inaugurato da Cass. civ., sent. n. 6855/15 è stato confermato sia dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sez. VI, 13 dicembre 2016, n. 25528; Cass. civ.sez. VI, 5 febbraio 2018, n. 2732) sia dalla giurisprudenza di merito (ex plurimis, App. Bologna, 20 marzo 2017; Trib.Bologna, 18 dicembre 2017; Trib. Ravenna, 15 gennaio 2018; Trib.Roma, 7 luglio 2017).

Alcune decisioni poi si sono spinte oltre, interrogandosi sul concetto di famiglia di fatto da cui far discendere il venire meno dell'assegno divorzile.

In particolare, si è ritenuto, sulla scorta della sentenza capostipite (Cass. civ., sent. n. 6855/2015, cit.), che la mera coabitazione tra due soggetti non fosse sufficiente a far venire meno l'assegno, essendo invece necessario fornire la prova dell'esistenza di un legame affettivo e di un progetto di vita che vadano al di là del mero dato della condivisione del medesimo spazio fisico; la Suprema Corte ha dunque precisato che «il rapporto di convivenza, ove non si traduca in una vera e propria famiglia di fatto, basata su un progetto e modello di vita comuni e caratterizzata da stabilità e continuità, non fa venir meno il diritto all'assegno di divorzio. L'onere della prova dell'instaurazione, da parte del coniuge beneficiario, di un nuovo rapporto familiare che assuma i suddetti connotati, come fatto estintivo del diritto all'assegno, grava sul coniuge onerato» (Cass. civ. sez. VI, 23 ottobre 2017, n. 25074).

L'orientamento è pienamente condivisibile, giacché, specialmente oggi, non è infrequente imbattersi in mere coabitazioni dovute a ragioni di solidarietà non affettive o a ragioni economiche che nulla hanno a che vedere con la costruzione di un nuovo progetto familiare tale da rescindere ogni collegamento con la precedente famiglia.

Viceversa è stato altresì precisato che se, da un lato la coabitazione continua e permanente non è sufficiente a far venir meno l'assegno, non è ritenuta neppure necessaria per determinare il venire dell'assegno: «non esclude le caratteristiche di una relazione aventi i connotati richiesti per escludere la sussistenza dell'an del diritto all'assegno la circostanza che la richiedente l'assegno non abbia mai convissuto e non conviva con il compagno, continuando la prima a risiedere nella casa coniugale e il secondo nella propria abitazione. La mancanza della coabitazione non è dirimente al fine di ritenere provata quella situazione fattuale che nell'ottica della Suprema Corte vale ad elidere ogni rapporto con il precedente vincolo matrimoniale. E ciò non fosse altro perché le ragioni sottese alla scelta della non coabitazione, che a volte ormai manca anche nelle coppie coniugate per le più disparate motivazioni, possono essere molteplici, non ultima anche quella volta proprio a tentare di evitare la possibile perdita del diritto all'assegno divorzile»(Trib. Milano, 30 gennaio 2018); in altre parole, la giurisprudenza di merito ha chiarito che possono sussistere ipotesi di famiglie di fatto caratterizzate da coabitazioni non costanti o non continue (esattamente come accade per le convivenze matrimoniali) le cui caratteristiche dunque sono simili alle convivenze costanti, caratterizzate da coabitazioni continue, con la conseguenza di estendere anche ad esse l'effetto estintivo dell'assegno divorzile riconosciuto alla famiglie di fatto classiche (cfr. Trib.Alessandria, 17 agosto 2017 Trib. Ancona, 21 maggio 2018, in www.ilfamiliarista.it; Trib. La Spezia, 1 giugno 2016).

Tale interpretazione sembra avere il suo avallo indiretto dalla Suprema Corte che ha chiarito, seppure sotto il diverso profilo della risarcibilità del danno che esistono, oggi, «situazioni in cui può esistere una famiglia di fatto in un luogo diverso rispetto a quello in cui uno dei due conviventi lavori o debba trascorrere gran parte del suo tempo; da ciò consegue che non ha più alcun senso appiattire la nozione di convivenza sulla esistenza di una coabitazione costante tra i partners, lasciando fuori dai margini della tutela ogni altra relazione, che pur sia stabile sia affettivamente sia sotto il profilo della reciproca assunzione di un impegno di assistenza e di collaborazione all'adempimento degli obblighi economici, ma sia dotata di un assetto organizzativo della vita familiare diverso da quello tradizionale. Il dato della coabitazione, all'interno dell'elemento oggettivo della convivenza è quindi attualmente un dato recessivo» (Cass. civ. sez.III, 13 aprile 2018, n.9178).

In estrema sintesi, dunque, ciò che conta è la qualità della nuova relazione affettiva: qualora essa abbia i connotati della relazione stabile e della famiglia di fatto produrrà l'effetto estintivo permanente del contributo dovuto dall'ex coniuge; diversamente, la mera coabitazione non avrà alcun effetto.

L'orientamento sopra richiamato si è formato e consolidato allorquando, in forza di altro orientamento consolidato nel tempo, si riteneva che l'assegno divorzile fosse dovuto al coniuge che non possedeva, o per ragioni oggettive non poteva procurarsi, i mezzi necessari al mantenimento (tendenziale) del pregresso tenore di vita matrimoniale (Cass. civ. sez. un., 29 novembre 1990, nn. 11490 e 11492; Cass. civ. sez. I, 12 febbraio 2003, n. 2076; Cass. civ. sez. I, 2 luglio 2007, n. 14965; Cass. civ. sez. I, 20 marzo 2010, n. 7145; Cass. civ. sez. I, 3 luglio 2013, n. 16597; Cass. civ. sez. I, 5 febbraio 2014, n. 2546). Esso ha peraltro resistito anche al primo révirement giurisprudenziale del 2017, in forza del quale l'assegno divorzile non aveva alcuna connessione con il pregresso tenore di vita matrimoniale, bensì era dovuto al coniuge che non possedeva – o non poteva per ragioni oggettive procurarsi i mezzi- per essere economicamente autosufficiente (Cass. civ. sez. I, 10 maggio 2017, n. 11504; Cass. civ. sez. I, 11 maggio 2017, n. 11538; Cass. civ. sez. I, 16 maggio 2017, n. 12196; Cass. civ. sez. II, 23 marzo 2018, n. 1630; Cass. civ. sez. I, 22 giugno 2017, n. 15481; Cass. civ. sez. VI, 29 agosto 2017, n. 20525; Cass. civ. sez. VI, 9 ottobre 2017, n. 23602; Cass. civ. sez. I, 25 ottobre 2017, n. 25327; Cass. civ., sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 25781; Cass. civ. sez. VI, 5 dicembre 2017, n. 28994).

Il contrasto tra i due orientamenti contrapposti (tenore di vita/autosufficienza economica) è stato, come noto, composto dalle Sezioni Unite che con la sentenza n. 18287/2018 ha precisato che l'assegno di divorzio – al pari, ma allo stesso tempo diversamente da quanto accadeva sino al 1987 – ha una natura composita assistenziale-risarcitorio-compensativa, non è connesso né al tenore di vita né all'autosufficienza economica del richiedente, ma è dovuto in base all'applicazione, del tutto equiordinata di tutti i criteri indicati nell'art. 5, comma 6, l. n. 898/1970 (condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, reddito di entrambi, durata del matrimonio), in quanto rivelatori della declinazione del principio di solidarietà.

L'assegno di divorzio non ha dunque un carattere meramente assistenziale, perché non si basa più solo né sulla disparità economica tra i coniugi (criterio del tenore di vita) né sulle condizioni soggettive del solo richiedente (criterio dell'autosufficienza economica). Secondo la Corte, il principio di pari dignità tra i coniugi trova necessariamente il suo corollario, al momento della cessazione del vincolo, nella valorizzazione del contenuto perequativo-compensativo dell'assegno («il principio di solidarietà, posto a base del riconoscimento del diritto, impone che l'accertamento relativo all'inadeguatezza dei mezzi ed all'incapacità di procurarseli per ragioni oggettive sia saldamente ancorato alle caratteristiche ed alla ripartizione dei ruoli familiari»).

Il divorzio, dunque, incide sullo status, facendolo venire meno, ma non cancella gli effetti e le conseguenze delle scelte fatte durante il matrimonio; dunque, è fondamentale tenere conto dei sacrifici fatti da ciascuno dei coniugi nell'interesse della famiglia e durante la vita matrimoniale; sacrifici che possono aver causato, per l'uno o per l'altro, effetti irreversibili che, nell'ottica del principio di uguaglianza tra i coniugi e di rispetto della dignità personale, devono necessariamente essere compensati mediante il riconoscimento di un contributo.

L'orientamento giurisprudenziale che concedeva alla successiva convivenza (con le precisazioni sopra indicate) effetto estintivo dell'assegno divorzile era basato sostanzialmente sul riferimento al pregresso tenore di vita; un ragionamento che poteva, sotto il profilo logico, reggere sinché il termine di paragone per il giudizio di adeguatezza era rappresentato, appunto, dal tenore di vita e anche, seppure in misura meno forte, allorquando, dopo la sentenza Grilli, si è ritenuto che l'assegno spettasse solo al coniuge non in grado di diventare economicamente indipendente.

La domanda da porsi è se, oggi, dopo l'intervento delle Sezioni Unite, quel ragionamento possa ancora valere oppure no.

I dubbi peraltro non sono peregrini; allorché si elimina ogni connessione con il pregresso tenore di vita matrimoniale e si assume che l'assegno divorzile ha natura composita e ha il suo fondamento nella necessità di colmare il divario tra le posizioni dei coniugi causato dalle scelte fatte in costanza di convivenza, allorché dunque il contributo dell'ex coniuge ha la sua radice fondamentale nel passato, quanto la convivenza – che agisce nel futuro – può incidere sull'assegno divorzile?

E ancora, seppure più banalmente, perché la convivenza deve estinguere l'assegno divorzile se oggi l'assegno non ha più alcun riferimento con il tenore di vita?

Alla seconda domanda la giurisprudenza ha già risposto: la convivenza rescinde ogni legame non solo con il pregresso tenore di vita bensì con l'intero modello di vita matrimoniale, cosicché permane l'effetto estintivo della nuova convivenza anche se il parametro del tenore di vita è oggi (sia dopo Cass. civ. n. 11504/2017 sia e ancor di più dopo Cass. civ. S.U., n. 18287/2018) inutilizzabile ai fini del giudizio sull'assegno divorzile (così Cass. civ., 10 gennaio 2019, n.406).

La prima domanda, a oggi, rimane ancora senza risposta; pur tuttavia rimangono ancora molti dubbi, che la giurisprudenza dovrà comunque sciogliere, circa la compatibilità tra nuovo assegno divorzile ed effetto estintivo della convivenza.

Se il contributo post matrimoniale serve a compensare i sacrifici fatti in costanza di convivenza o il contributo dato alla formazione del patrimonio comune e al patrimonio dell'altro coniuge, perché la successiva convivenza dovrebbe determinare il venire meno dell'assegno, che avrebbe dunque carattere reversibile allorquando sia gli effetti positivi (costituzione del patrimonio dell'altro o contribuzione alla carriera professionale) sia quelli negativi (le conseguenze derivanti dall'aver scelto, ad esempio, di non lavorare o di smettere di lavorare) sono invece irreversibili?

La risposta potrebbe essere trovata nel fondamento dell'assegno, ovverosia nel principio di solidarietà post-coniugale, assumendosi in linea di principio, che la costituzione di una nuova famiglia di fatto - che è un fatto volontario e frutto di auto responsabilità - comporti la rinunzia implicita al beneficio della solidarietà post-coniugale, di per sé incompatibile con la nuova situazione familiare dell'avente diritto all'assegno. In fondo, già la c.d. sentenza Grilli (seppur ampiamente criticata anche da chi scrive) aveva precisato che - «la formazione di una famiglia di fatto da parte del coniuge beneficiario dell'assegno divorzile è espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l'assunzione piena del rischio di una eventuale cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà postmatrimoniale da parte dell'altro coniuge, il quale non può che confidare nell'esonero definitivo da ogni obbligo» (cfr. Cass. civ. n. 11504/2017).

In alternativa, si potrebbe dunque essere tentati di concludere per ritenere irrilevante la costituzione di una nuova famiglia di fatto, o meglio di considerarla – ammodernando il primissimo orientamento della giurisprudenza – come incidente sull'assegno soltanto nella misura in cui essa possa annullare e/o colmare il divario esistente tra gli ex coniugi, ovverosia solo quando da essa l'avente diritto trae vantaggi di natura economica.

Si tratterebbe, a sommesso avviso di chi scrive, di un'operazione ermeneutica però errata o comunque di retroguardia, giacché:

a) la convivenza non recide (solo) ogni legame con il precedente tenore di vita ma con tutto il pregresso modello matrimoniale (Cass civ. sez. I, 8 febbraio 2016, n. 2466) di cui il tenore di vita è (soltanto) uno degli aspetti;

b) negare alla successiva formazione di un legame di fatto un effetto estintivo dell'assegno significherebbe restituire impropriamente all'assegno divorzile quella natura di ultrattività, frutto di una visione criptoindossolubilista che invece deve essere negata anche e soprattutto alla luce della sentenza delle Sezioni Unite («il rilievo del profilo perequativo non si fonda su alcuna suggestione criptoindissolubilista»: così Cass. civ. sez. un., 12 luglio 2018, n. 18287);

c) l'instaurazione di un nuovo legame di fatto determina il venire meno il dovere di solidarietà che, poggiando sul cardine costituzionale della pari dignità dei coniugi, è alla base dell'assegno di divorzio anche – e soprattutto- dopo l'intervento delle Sezioni Unite. Nel momento in cui decide di avviare un nuovo – e sostanzialmente stabile – legame affettivo assimilabile a una famiglia di fatto che è uno dei tanti modelli di famiglia possibili, l'ex coniuge titolare dell'assegno fa venire meno la necessità di continuare ad appoggiarsi sugli effetti del vincolo matrimoniale ormai sciolto, senza alcuna possibilità che l'eventuale interruzione di detto legame faccia rivivere la solidarietà post coniugale; l'avente diritto all'assegno infatti si assume consapevolmente i rischi di rinunziare all'assegno per sempre; ragionando diversamente l'assegno divorzile si tramuterebbe in assistenzialistico, versione probabilmente deteriore del mero assegno assistenziale, che, peraltro, alla luce dei principi elaborati dalla Suprema Corte, oggi non ha più ragione di esistere.

In conclusione, dunque, anche se sono mutati i fondamenti dell'assegno e anche se sarà necessario un intervento sul punto «correttivo» del precedente indirizzo, si può ritenere sin d'ora che l'instaurazione di una nuova famiglia di fatto da parte del richiedente il contributo faccia venire meno ogni residua solidarietà post-coniugale e, dunque, determini l'estinzione (o impedisca il sorgere) del diritto all'assegno ex art. 5, l. n. 898/1970.