In tema di mediazione obbligatoria, la condizione di procedibilità risulta soddisfatta anche solo con il deposito della domanda

L'assenza della parte, quand'anche sia attrice, all'incontro di mediazione disposto ex art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, è, quindi, sì punita dal suddetto decreto, ma non con l'improcedibilità, bensì con le sanzioni di cui all'art. 8. Deve ritenersi che l'unico adempimento richiesto ai fini della procedibilità della domanda è il deposito della domanda di mediazione presso l'organismo deputato. In tema di decadenza dall'azione di impugnativa della delibera condominiale, dal momento che l'impugnazione deve avvenire con citazione e non con ricorso, basta che la notifica di tale atto sia intervenuta nel termine di 30 giorni. Nessuna norma impone all'amministratore di allegare all'ordine di convocazione la documentazione oggetto della discussione in sede di delibera assembleare, in quanto il condomino è tutelato perché può prendere visione di tale documentazione ove ne faccia richiesta, nei giorni e nelle ore indicate dall'amministratore stesso ex art. 1129, comma 2, c.c. Nessuna norma vieta all'assemblea di definire in astratto i criteri di riparto, rimettendo all'amministratore l'operazione meccanica volta a determinare i contributi dovuti in concreto da ciascun condomino.

I coniugi Tizio e Caia dichiaravano di essere comproprietari di un appartamento sito in uno stabile condominiale ed adivano il Tribunale di Savona per la nullità e/o annullamento della delibera adottata dalla relativa assemblea in data 22 aprile 2017. Nello specifico, azionando il rimedio previsto dall'art. 1137 c.c., lamentavano, tra l'altro, la genericità dell'ordine del giorno, l'omessa allegazione all'avviso di convocazione della documentazione, l'illegittimità dei criteri di riparto delle spese e della relativa rateizzazione, vertendosi la discussione in materia di lavori di ristrutturazione ed adeguamento di parti comuni e degli inerenti criteri di ripartizione della spesa.

Si costituiva il condominio, a mezzo dell'amministratore pro-tempore, che chiedeva dichiararsi la nullità dell'atto di citazione, eccependo la decadenza dall'azione, nonché l'improcedibilità per mancato soddisfacimento della condizione di procedibilità, di cui all'art. 5, comma 1, deld.lgs.n. 28/2010, così come novellato dal d.l.n. 69/2013, per non essere comparse le parti istanti davanti al mediatore.

Il Tribunale ligure con la decisione in commento affronta una serie di questioni, alcune strettamente legate alla vita condominiale ed alle sue regole, altra, invece, riconducibile al procedimento di mediazione propedeutico al giudizio condominiale chiamato a decidere.

Come spesso accade, le parti sovente fanno uso dell'eccezione di improcedibilità dell'azione allorquando sospettino una qualche carenza nel procedimento di mediazione obbligatoria prevista come condizione di procedibilità.

Dopo aver rigettato tutte le doglianze degli attori, ritenendo che il condominio avesse correttamente operato sia nella convocazione dell'assemblea che nel merito della discussione, non evidenziando alcun profilo di lesione dei diritti dei condòmini, il decidente si sofferma a lungo sulla c.d. effettività della mediazione, ossia sui criteri relativi alla piena ed efficace validità del tentativo obbligatorio esperito.

Ne nasce un'appassionata disamina che culmina nella cristallizzazione di un principio inedito nel vasto panorama giurisprudenziale fino ad oggi maturatosi.

Come già detto innanzi, la mediazione in materia condominiale è prevista, in combinato disposto, dall'art. 5 del d.lgs.n. 28/2010 e dall'art. 71-quater disp. att. c.c.

Questo il dato normativo dal quale parte il giudicante, al fine di illustrare la sua tesi che porterà alla declaratoria di procedibilità della causa per corretto esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, a mezzo del solo deposito della domanda di mediazione presso l'organismo territorialmente competente.

Prima di ogni altra valutazione, viene in risalto il concetto di avveramento della condizione di procedibilità.

L'art. 5, comma 2-bis, del d.lgs.n. 28/2010, così come integrato dal d.l.n. 69/2013, stabilisce che: “Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo”.

Va chiarito, secondo il giudice savonese, cosa si intende per “primo incontro” e “senza l'accordo”.

A tal uopo, egli ricorda, che, secondo la giurisprudenza maggioritaria, perché la mediazione possa dirsi esperita, è necessario che si sia dato vita ad un tentativo di conciliazione effettivo che richiede la presenza fisica della parte assistita dall'avvocato così come prevede la nuova formulazione di cui al d.l.n. 69/2013.

Pertanto, la conclusione a cui si giunge, sulla scorta di quanto detto, suggerisce di dare per avvenuto il tentativo solo quando le parti si siano materialmente incontrate davanti ad un mediatore.

E se ciò non avvenisse? La domanda dovrà essere dichiarata improcedibile.

Ragionando a contrario, e cioè sposando la tesi per la quale non è necessaria la presenza delle parti dinanzi il mediatore, si arriverebbe all'assurda conclusione che a nulla possa servire l'istituto laddove venga svuotato di ogni significato. Ed anche per questa ragione il legislatore ha previsto la sanzione dell'improcedibilità.

Fin da subito, però, il tribunale precisa di non condividere siffatta linea, in quanto poggerebbe più su argomenti de jure condendo che non de jure condito.

La tesi in esame parte dal presupposto che non è consentito frapporre ostacoli alla piena esplicazione del diritto all'azione di cui all'art. 24 Cost.e trova conforto, in ipotesi di giurisdizione condizionata, su alcune sentenze favorevoli che affermano come il «principio, espresso anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga alla disciplina generale, devono essere interpretate in senso non estensivo» (Corte Cost., 30 novembre 2007. n. 403; Cass. civ., sez. III, 21 gennaio 2004, n. 967), e «devono essere interpretate in senso restrittivo» (Cass. civ., sez. VI, 17 dicembre 2014, n. 26560), «dovendosi limitarsene l'operatività ai soli casi nei quali il rigore estremo è davvero giustificato» (Cass. civ., sez. trib., 16 marzo 2011 n. 6130).

Rileva ancora il tribunale savonese che l'improcedibilità deve essere espressamente prevista, ragion per cui non può operare in difetto di espressa previsione legislativa (Cass. civ., sez. II, 8 settembre 2017, n. 20975), evidenziando l'esistenza di altre sanzioni previste dal d.lgs.n. 28/2010, e cioè la sanzione pecuniaria e la valutazione da parte del giudice del comportamento delle parti in mediazione come argomento di prova ai sensi dell'art. 116 c.p.c.

La norma che disciplina la mediazione non distingue a seconda che sia assente la parte istante o quella chiamata, per cui la mancata partecipazione al procedimento deve essere valutata come libera autodeterminazione del soggetto che non può incontrare alcuna sanzione di improcedibilità se non quelle di cui sopra (sanzione pecuniaria e valutazione ex art. 116 c.p.c.).

Infatti, l'art. 8, comma 1, è chiaro nell'affermare che entrambi le parti devono partecipare al primo incontro, per cui non vi è alcuna ragione per sanzionare l'inosservanza dell'una o dell'altra in modo diverso (Trib. Verona 11 maggio 2017, n. 1626), anche perché la parte istante e quella chiamata in mediazione di fronte al mediatore non hanno un ruolo processuale, ma sono sullo stesso piano anche se su posizioni diverse.

Pertanto, l'improcedibilità, a parere del giudicante, non può neanche essere dichiarata in caso di mancata partecipazione, in quanto un siffatto atteggiamento equivale ad una espressione inconfutabile di mancanza di volontà di iniziare la mediazione, un po' come succede nel processo allorquando il convenuto decide di non costituirsi restando contumace.

Dopo aver valutato le varie ipotesi, il Tribunale afferma che l'unico adempimento che non è stato mai toccato da alcuna riforma, e dal quale non si può prescindere, è la proposizione della domanda ex art. 4 del d.lgs.n. 28/2010, richiamando a ciò l'istituto della negoziazione assistita di cui al d.lgs. n. 132/2014, che prevede come l'invito a stipulare la convenzione (paragonabile al deposito della domanda di mediazione) risulti di per sé già sufficiente a soddisfare la procedibilità, anche nel caso in cui la parte invitata non risponda.

Conclude il giudice per l'affermazione di procedibilità della domanda perché, se è pur vero che le parti istanti non si sono presentate davanti al mediatore, il solo fatto di aver depositato la domanda di mediazione rappresenta requisito sufficiente a soddisfare la relativa condizione di procedibilità.

Altro punto controverso è quello della tempestività dell'azione con riferimento al termine di cui all'art. 1137 c.c., eccepita dal convenuto condominio, perché gli attori non avevano provveduto alla iscrizione a ruolo della causa nel termine di dieci giorni dalla notifica.

Nel caso in cui venga notificata la citazione, ma non sia stata iscritta a ruolo la causa, ovvero sia stata iscritta oltre il termine di trenta giorni dalla delibera per i dissenzienti o dalla comunicazione per gli assenti, la giurisprudenza ha affermato che «la notificazione della citazione, ancorchè non seguita dalla iscrizione della causa a ruolo è sufficiente a determinare la pendenza della lite, poichè la mancata costituzione non comporta senz'altro l'estinzione del processo, il quale, benché in stato di quiescenza, può essere riassunto ai sensi dell'art. 307 c.p.c.» (Cass. civ., sez. II, 11 giugno 2013 n. 14661).

Ancora il Tribunale sulla doglianza della genericità dell'ordine del giorno, chiarisce che “in tema di condominio negli edifici, affinchè la delibera assembleare sia valida, non occorre che l'avviso di convocazione prefiguri lo sviluppo della discussione ed il risultato dell'esame dei singoli punti all'ordine del giorno (Cass. civ., sez. II, 10 giugno 2014, n. 13047) e che «l'obbligo di preventiva informazione risponde alla finalità di far conoscere ai convocati l'oggetto essenziale dei temi da esaminare, in modo da consentirgli di partecipare consapevolmente alla relativa deliberazione» (Cass. civ.,sez. II, 9 gennaio 2006, n. 63).

In ultimo, essendo particolarmente articolati i motivi di impugnazione, il tribunale si sofferma sulla legittimità dell'omessa allegazione di documentazione all'avviso di convocazione, richiamando sentenze di merito (Trib. Roma 12 gennaio 2010, n. 316; Trib. Nocera Inferiore 10 maggio 2012 n. 394) che affermano che «al fine di soddisfare adeguatamente il diritto d'informazione dei condomini circa l'oggetto della delibera, non è necessario allegare all'avviso anche i singoli importi dei preventivi in questione, posto che per assolvere agli oneri di specificità e chiarezza dell'ordine del giorno è sufficiente l'indicazione della materia su cui deve vertere la discussione e la votazione».

La sentenza in commento si pone nel solco delle decisioni che attengono la vita condominiale con riferimento alla valutazione di aspetti che coinvolgono il procedimento di formazione della volontà assembleare e quindi, sotto tale aspetto, deve essere annoverata come una delle tante.

Sicuramente non va però tralasciato, anzi spicca in tutta la sua evidenza, il principio espresso in essa relativo al superamento della condizione di procedibilità che avverrebbe con il mero deposito della domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente per la causa del merito.

Nel caso di specie, i comproprietari avevano attivato la mediazione ma non si erano presentati dinanzi il mediatore e, quindi, il chiamato condominio, poi convenuto in giudizio, aveva sollevato l'eccezione di improcedibilità sostenendo che il tentativo era da ritenersi non esperito per assenza della parte che lo aveva attivato.

Tale eccezione è stata rigettata per le motivazioni sopra espresse, in quanto è stato ritenuto che la condizione di procedibilità della mediazione anche condominiale si intende soddisfatta con il mero deposito della domanda a prescindere dalla presenza delle parti personalmente in mediazione.

Indubbiamente nuova come tesi, arriva come ultima di una serie di contrastanti orientamenti di legittimità e di merito che non poco hanno confuso il già martoriato campo della mediazione.

Fin dagli esordi della legge sulla mediazione, si ritenne, tra gli operatori della materia, che il legislatore non fosse stato molto chiaro nel definire il concetto di “parte”, tanto che, nella vecchia formulazione, si consentiva anche agli avvocati, la cui presenza non era obbligatoria, di presenziare alla mediazione e firmare il verbale di mancata conciliazione in sostituzione dei propri clienti.

Tale modus operandi, frutto di un'interpretazione estensiva dei poteri che il codice di procedura civile assegna al difensore tramite il mandato ad lites di cui all'art. 83 c.p.c., è stato avallato (con dubbi in ordine alla legittimità dei verbali di mediazione) fino a quando tra i primi applicatori non si è fatta strada l'ipotesi che ove mai la parte non fosse stata personalmente presente all'incontro, si sarebbe dovuta avvalere di un sostituto, tra cui anche l'avvocato, munito di poteri di rappresentanza speciale conferiti con procura notarile.

Il legislatore sordo alle richieste proveniente dal mondo della mediazione, in sede di riformulazione dell'istituto a seguito della censura di costituzionalità da parte della Consulta, introduce nel 2013 l'assistenza obbligatoria dell'avvocato, in modo da conferire al procedimento maggior tecnicismo e soprattutto forza esecutiva al verbale di accordo.

Ma sul concetto di parte e sulla necessità di conferimento dei poteri a mezzo procura speciale notarile non vi è stata mai una presa di posizione normativa.

Ed infatti, dovendo applicare i principi generali in materia di rappresentanza di cui agli artt. 1387 ss. c.c., si è sempre sostenuto che la rappresentanza nel caso della mediazione abbia natura negoziale e non processuale sicchè è necessario che il rappresentato conferisca idonea procura ad negotia.

Nel caso della mediazione in àmbito condominiale, l'art. 71-quaterdisp. att. c.c. attribuisce all'amministratore di condominio la rappresentanza sostanziale del condominio stesso, mediante due passaggi assembleari: uno preliminare di autorizzazione a sedersi davanti al mediatore ed eventualmente esprimere la volontà di proseguire o meno il cammino conciliativo ed una successiva alle trattative, ma antecedente all'accordo, autorizzativa o meno a concluderlo.

Da ultimo, è intervenuta nella vexata quaestio la Corte di Cassazione, la quale ha stabilito due principi a dire il vero già abbastanza chiari: 1) la parte, se assente all'incontro di mediazione, può delegare anche il suo avvocato a rappresentarla, servendosi esclusivamente di una procura speciale notarile; 2) al primo incontro definito “filtro” se anche una sola delle parti, personalmente o a mezzo rappresentante speciale, non consenta di procedere oltre con la mediazione, già si può ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità e quindi si configura il via libera al giudizio (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473).

Un ulteriore tassello al mosaico è apportato dalla decisione in commento che addirittura esclude la partecipazione fisica al giudizio suggellando il principio secondo cui il mero deposito della domanda di mediazione è già sufficiente per soddisfare la condizione di procedibilità della mediazione anche in materia condominiale con buona pace della mentalità conciliativa che molto faticosamente il legislatore sta cercando di inoculare nel nostro ordinamento giuridico e nel tessuto sociale.

De Santis, La mediazione delle controversie: una risorsa per la giustizia, Atti del convegno del primo forum nazionale dei mediatori e degli organismi di mediazione, a cura di Tocci, Cesena, 2012, 41;

De Santis, L'amministratore condominiale, AA. VV., Le tecniche di risoluzione dei conflitti: la mediazione in materia condominiale, Genova, 2015, 129.