La difesa in giudizio di Agenzia delle Entrate – Riscossione alla luce delle recenti novità normative

Con un recentissimo intervento normativo (si tratta dell'art. 4-novies del d.l. n. 34/2019, introdotto in sede di conversione in legge n. 58/2019 di tale decreto legge) il legislatore ha tentato di porre rimedio al problema della corretta interpretazione dell'art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016 e alle problematiche che sono state evidenziate da alcune recenti pronunce della Cassazione in ordine alla possibilità per Agenzia delle Entrate – Riscossione di avvalersi, per la propria difesa in giudizio, di avvocati del libero foro.

Ma conviene andare per ordine, illustrando in primo luogo quale siano le disposizioni normative sulla cui interpretazione va ad incidere il recentissimo provvedimento normativo, evidenziando, in secondo luogo, l'interpretazione che di tali disposizioni ha recentemente fornito la Cassazione e provando, in ultimo, a fornire una interpretazione “a caldo” del già citato art. 4-novies.

Come noto, il testo unico che regolamenta l'ordinamento e l'attività dell'Avvocatura dello Stato assegna alla stessa la difesa in giudizio delle amministrazioni dello Stato (si veda l'art. 1 del R.d. n. 1611/1933).

Quanto, invece, alle amministrazioni pubbliche non statali, l'attuale formulazione dell'art. 43 del citato testo unico prevede che: «l'Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le autorità giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali di Amministrazioni pubbliche non statali ed Enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che ne sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con Regio decreto. (…) Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza».

Discende, dal citato testo normativo, che per le amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali non è ordinariamente prevista la difesa in giudizio da parte dell'Avvocatura dello Stato, con la precisazione che qualora venga prevista, con le modalità indicate nella norma appena citata, la rappresentanza in giudizio di tali enti da parte dell'Avvocatura dello Stato, la stessa assumerà la difesa in giudizio dei medesimi in via esclusiva, fatto salvo il caso di conflitto di interessi o casi speciali, riguardo ai quali l'ente che intenda avvalersi della rappresentanza di un avvocato del libero foro dovrà adottare specifica e motivata delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza.

Fatta tale premessa normativa, al fine di poter comprendere come si debba articolare la rappresentanza in giudizio di Agenzia delle Entrate – Riscossione è utile far riferimento alla disciplina istitutiva della stessa, la quale in effetti contiene un chiaro riferimento al patrocinio dell'ente da parte dell'Avvocatura dello Stato.

Viene così in rilievo il d.l. n. 193/2016 (convertito con modifiche in legge n. 225/2016), provvedimento normativo con il quale sono state soppresse le società del gruppo Equitalia che svolgevano attività di agente della riscossione ed è stato istituito un ente pubblico economico, denominato Agenzia delle Entrate – Riscossione, che svolge anch'esso attività di agente della riscossione e che succede nei rapporti già facenti capo alle società del gruppo Equitalia.

L'art. 1, comma 8, del citato decreto prevede quanto segue: «l'ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente (…). Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (…)».

La disciplina istitutiva dell'ente, dunque, da un lato richiama certamente il già citato art. 43 del R.d. n. 1611/1943, autorizzando l'ente a farsi difendere dall'Avvocatura dello Stato, ma dall'altro prevede pure, rispetto al più angusto e vincolante ambito applicativo di tale art. 43, un più ampio margine di discrezionalità in capo all'ente pubblico in questione, in merito alla possibilità di fare ricorso ad avvocati del libero foro per la rappresentanza in giudizio dell'ente: viene infatti fatto salvo, rispetto ad una piana applicazione del citato articolo 43, il caso di convenzione adottata dall'ente; così come viene prevista la possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro sulla base dei criteri rinvenibili da atti di carattere generale adottati dall'ente in questione.

La possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro, in alternativa all'Avvocatura dello Stato, non viene insomma limitata al solo caso, previsto dal citato art. 43 del R.d. n. 1611/1933, di specifica e motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza dell'ente, essendo prevista anche la possibilità di ricorrere a convenzioni e di nominare avvocati del libero foro sulla base di criteri rinvenibili da atti generali adottati dall'ente.

Resta intatta, inoltre, stando alla citata norma istitutiva, anche la possibilità di difesa in giudizio dell'ente da parte di suoi funzionari, così come restano in vigore le speciali disposizioni dettate in tema di patrocinio dinanzi alla Commissioni Tributarie.

Rispetto ad un così sommariamente tracciato quadro normativo, sono intervenute alcune pronunce della Suprema Corte le quali, sulla base di una rigorosa interpretazione delle disposizioni appena citate, hanno ritenuto irrimediabilmente viziata la costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate – Riscossione mediante il patrocinio di avvocati del libero foro, ritenendo non rinvenibili i presupposti tratteggiati dalle predette disposizioni per poter consentire il ricorso ad una tale difesa tecnica.

In questa sede ci si limita a richiamare alcune pronunce, fra le numerose e concordi già assunte sul punto dai giudici di legittimità.

La prima pronuncia che si segnala è Cass. n. 28741/2018 (B. Borgoni, Rappresentanza processuale e difesa in giudizio dell'Agenzia delle entrate – riscossione, su www.il ProcessoCivile.it).

Secondo la Cassazione, dal nuovo assetto che il legislatore ha inteso attribuire all'agente della riscossione, riconducendolo nell'ambito delle amministrazioni pubbliche, quale ente strumentale di Agenzia delle Entrate, discende necessariamente una nuova configurazione anche delle questioni concernenti la rappresentanza in giudizio di tale ente, peraltro chiaramente evincibile dalle norme istitutive dell'ente e dal suo regolamento di amministrazione.

Rispetto all'assetto vigente allorché l'attività di riscossione veniva svolta dalle società del gruppo Equitalia, con la difesa in giudizio di tali società legittimamente svolta da avvocati del libero foro, si profila necessariamente, ad avviso della Suprema Corte, un nuovo equilibrio, nel quale la difesa in giudizio dell'ente è svolta dall'Avvocatura dello Stato e la difesa dello stesso da parte di avvocati del libero foro non può che costituire una eccezione (peraltro sottoposta a ben precisi e rigorosi presupposti) rispetto alla regola generale.

Da una tale premessa, la menzionata pronuncia fa discendere l'effetto che ai fini del valido conferimento della procura ad un avvocato del libero foro sussiste per il difensore «l'onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell'atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest'ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall'avvocatura dello Stato”; tali fonti, poi, vanno rivenute “congiuntamente (…) sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (…), sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (…)».

Con il conseguente effetto, poi, di ritenere irrimediabilmente viziati, nel difetto di tali presupposti, tanto la procura conferita, quanto l'atto di costituzione a firma dell'avvocato del libero foro.

In termini sostanzialmente conformi si esprimono tanto Cass. civ., n. 28684/2018, quanto Cass. civ., n. 33639/2018 (R. Giordano, Conseguenze della nullità del mandato difensivo di Agenzia delle Entrate Riscossione ove sia già costituita Equitalia, su www.ilProcessoCivile.it).

Inutile dire che tali pronunce rischiano di produrre (e, in parte, hanno già prodotto) un effetto davvero significativo su molti giudizi che vedono coinvolta Agenzia delle Entrate – Riscossione.

Si pensi, ad esempio, a quelli in materia di opposizione ad esecuzione esattoriale pendenti dinanzi ai Tribunali ordinari italiani: ove infatti dovessero essere affermate la nullità della procura conferita dall'ente pubblico e la conseguente nullità dell'atto di costituzione del difensore del libero foro, ne discenderebbe l'assenza di prova, in ciascuno di tali giudizi, in merito alla stessa esistenza dei titoli posti a base dell'esecuzione esattoriale, nonché alla rituale notifica degli stessi.

E' pur vero che le pronunce della Cassazione appena menzionate si peritano di indicare, quanto meno con riferimento ai giudizi pendenti dinanzi a giudici di merito, la possibilità di sanare un tale eventuale vizio della procura facendo ricorso all'art. 182 c.p.c.

Si tratta, tuttavia, di un rimedio non necessariamente efficace, dal momento che Agenzia delle Entrate – Riscossione fatica a conformarsi alle indicazioni che emergono da tali pronunce, ritenendo piuttosto che la possibilità di fare ricorso ad avvocati del libero foro debba ritenersi certamente consentita sulla base di una convenzione intercorsa fra la stessa e l'Avvocatura dello Stato in conformità a quanto previsto dall'art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016.

E' in un siffatto quadro normativo, arricchito dalle appena menzionate pronunce della Cassazione, che si inserisce l'esigenza, avvertita dal legislatore, di un intervento normativo, con valenza interpretativa, che risolva la pericolosa impasse che va delineandosi.

Il già menzionato art. 4-novies del d.l. n. 34/19 (conv. in legge n. 58/19), rubricato come “norma di interpretazione autentica in materia di difesa in giudizio dell'Agenzia delle entrate-Riscossione”, dispone quanto segue: «1. Il comma 8 dell'articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate-Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio».

La disposizione in questione si sforza, invero, di dare soluzione ad alcuni dei problemi interpretativi posti dal menzionato art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016.

Innanzi tutto, si precisa che il comma quarto dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933 (stando al quale laddove l'amministrazione non statale autorizzata ad avvalersi della difesa dell'Avvocatura dello Stato intenda fare a meno di una tale difesa per avvalersi di avvocati del libero foro, può farlo soltanto sulla base di apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza dell'ente pubblico) trovi applicazione soltanto nel caso in cui l'amministrazione in questione intenda non avvalersi della difesa dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale.

In tal modo, la norma valorizza le convenzioni, espressamente previste nel citato comma 8 dell'art. 1 del d.l. n. 193/2016, che dovessero intercorrere fra Agenzia delle Entrate – Riscossione ed Avvocatura dello Stato (e che, in effetti, come accennato alla fine del paragrafo precedente, risultano attualmente in essere), puntualizzando che la necessità di una espressa e specifica delibera da sottoporre agli organi di vigilanza dell'ente è richiesta nel solo caso in cui, sulla base di tali convenzioni, l'ente pubblico intenda ricorrere alla difesa di un avvocato del libero foro con riguardo ad una lite rientrante in una delle tipologie convenzionalmente devolute alla difesa dell'Avvocatura dello Stato.

Ne discende anche il conseguente effetto che, in tutti quei casi in cui la convenzione in essere devolva la difesa in giudizio dell'ente ad avvocati del libero foro, non occorra alcuna specifica delibera da parte dell'ente pubblico, ben potendo lo stesso procedere senz'altro a conferire incarico difensivo ad un avvocato del libero foro.

Si tratta di un dato – la valorizzazione di tali convenzioni – di non poco momento: stando infatti alle citate pronunce della Suprema Corte pareva evincersi che anche in caso di procura conferita ad avvocato del libero foro in conformità ad una convenzione intercorsa con l'Avvocatura dello Stato, ovvero in conformità ai criteri indicati in un atto organizzativo generale dell'ente, tale procura dovesse ritenersi comunque viziata, in assenza di una specifica delibera adottata dall'ente che spiegasse le ragioni del necessario ricorso ad un avvocato del libero foro.

L'ultimo periodo dell'art. 4-novies contiene, infine, un'altra importante precisazione: vi si puntualizza, infatti, che il quarto comma dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933 (disposizione che, come esposto in precedenza, prescrive la necessaria adozione di una specifica delibera motivata da sottoporre agli organi di vigilanza dell'ente, ove si intenda attribuire incarico difensivo ad avvocato del libero foro) non trovi applicazione neppure in tutti quei casi in cui l'Avvocatura dello Stato abbia manifestato la propria indisponibilità ad assumere la difesa dell'ente pubblico.

Con riguardo a tale ultima precisazione contenuta nella norma, sembrerebbe potersi evincere che l'osservanza del quarto comma dell'art. 43 non sia comunque prescritta, indipendentemente dal contenuto della convenzione stipulata da Agenzia delle Entrate Riscossione – ossia tanto se la lite di cui si tratta sia convenzionalmente devoluta alla difesa dell'Avvocatura dello Stato, quanto ove la stessa sia devoluta alla difesa di avvocati del libero foro – ogni qual volta tale Avvocatura abbia manifestato la propria indisponibilità ad assumere la difesa dell'ente.

Indubbiamente tale ultimo periodo dell'art. 4-novies in commento finisce per essere una previsione che può assumere sicuro rilievo in tutti quei casi in cui, sulla base della convenzione stipulata da Agenzia delle Entrate – Riscossione, una determinata lite rientri in una delle tipologie riservate alla difesa dell'Avvocatura dello Stato, perché ha l'evidente funzione di esentare l'ente pubblico dall'osservanza del quarto comma dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933, sempre che l'Avvocatura dello Stato abbia manifestato la propria indisponibilità ad assumere la difesa.

Sfortunatamente, però, si tratta di una previsione normativa dal contenuto non del tutto chiaro: occorre infatti chiedersi in che modo, per poter trovare la stessa applicazione, debba essere manifestata la indisponibilità dell'Avvocatura dello Stato ad assumere la difesa dell'ente pubblico economico: ove tale indisponibilità potesse essere manifestata una volta per tutte, con riferimento alla generalità delle liti che vedono coinvolta Agenzia delle Entrate – Riscossione, ovvero ad una consistente parte di esse (come già fatto, in qualche misura, dall'Avvocatura dello Stato, con un parere reso ad Agenzia delle Entrate – Riscossione, nel quale la stessa ha manifestato l'impossibilità di assumere la difesa tecnica dell'ente in tutte le liti nelle quali lo stesso sia coinvolto), ci troveremmo di fronte, nei fatti, ad uno stravolgimento della stessa portata dell'art. 1, comma 8, del d.l. n. 193/2016, perché verrebbe consentita una deroga generalizzata finanche alle previsioni contenute nella convenzione stipulata dall'ente con l'Avvocatura dello Stato.

Ove, invece, si ritenesse che una tale indisponibilità all'assunzione della difesa dell'ente pubblico debba essere manifestata di volta in volta, con specifico riferimento ad ogni singola lite, si avrebbe il singolare effetto che quell'adempimento prescritto dal quarto comma dell'art. 43 del R.d. n. 1611/1933 (consistente nella necessaria adozione di una motivata delibera da sottoporre all'organo di vigilanza dell'ente), una volta “cacciato dalla porta”, rischierebbe di fatto di rientrare dalla finestra, con buona pace dei buoni intenti del legislatore.

Dovrebbe concludersi, infatti, che Agenzia delle Entrate – Riscossione sia onerata di depositare in atti, con riferimento a ciascuna lite nella quale si avvalga di avvocati del libero foro (sempre che si tratti di liti convenzionalmente devolute alla difesa dell'Avvocatura dello Stato), una specifica dichiarazione proveniente dall'Avvocatura dello Stato, con la quale la stessa dichiari l'impossibilità di farsi carico della difesa dell'ente pubblico.

Indubbiamente il legislatore si è sforzato, con l'introduzione della norma di interpretazione autentica sinteticamente esaminata (art. 4-novies del d.l. n. 34/19, conv. con modif. in legge n. 58/19), di porre rimedio a quella che poteva apparire una situazione di possibile stallo nella risoluzione delle controversie che vedevano coinvolta Agenzia delle Entrate – Riscossione.

Solo il tempo ed un attento esame della concreta applicazione di una tale disposizione da parte di tutti gli operatori coinvolti nelle controversie in esame, potranno dirci con sufficiente certezza se un tale rimedio si sia rivelato efficace.