Riciclaggio e autoriciclaggio da bancarotta fraudolenta per distrazione. Incertezze giurisprudenziali e possibili soluzioni

Il tema delle condotte distrattive poste in essere dall'imprenditore prima della dichiarazione di fallimento si collega a quello della qualificazione giuridica delle attività poste in essere da terzi sul denaro o sui beni precedentemente sottratti al patrimonio dell'impresa individuale o collettiva.

L'autore analizza le incertezze iniziali e i più recenti approdi giurisprudenziali conseguenti la qualificazione della natura della dichiarazione di fallimento nei rapporti con il riciclaggio.

Viene poi esaminata la problematica connessa all'introduzione della fattispecie di autoriciclaggio, rispetto alle condotte distrattive poste in essere dallo stesso imprenditore, per fugare i dubbi circa l'individuazione delle condotte punibili e sottolineare le importanti novità applicative conseguenti l'introduzione della norma rispetto alla punibilità delle attività dissimulatorie poste in essere dallo stesso autore del delitto presupposto.

Nell'interpretazione giurisprudenziale la portata giuridica della dichiarazione di fallimento continua a oscillare tra l'identificazione quale elemento costitutivo del delitto di bancarotta, anche nelle ipotesi in cui si atteggi tramite condotte distrattive del patrimonio sociale, ovvero quale condizione obiettiva di punibilità; a partire da una pronuncia delle Sezioni Unite del 1958 (Cass. pen., n. 2/1958) un primo orientamento ha sottolineato che mentre le condizioni obiettive di punibilità presuppongono un reato già perfetto nei suoi elementi costitutivi oggettivo e soggettivo, la dichiarazione di fallimento, inerendo intimamente alla qualificazione illecita dei fatti che sarebbero viceversa penalmente irrilevanti, ne costituisce elemento costitutivo. Ancora recentemente, altre pronunce, hanno identificato chiaramente la dichiarazione di fallimento come elemento del reato e momento consumativo (Cass. pen.pen.,n. 40477/2018) facendovi decorrere il termine per la possibile applicazione dell'indulto ovvero quello da cui decorre la prescrizione (Cass. pen.pen., n. 20736/2010).

A tale soluzione si contrappone altra prospettiva, secondo cui, invece, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce una condizione obiettiva di punibilità, poiché si pone come evento estraneo all'offesa tipica e alla sfera di volizione dell'agente (Cass. pen.,n. 2899/2018, dep. 2019; Cass. pen. n. 13910/2017). Tuttavia, tale secondo orientamento, non anticipa i momenti consumativi della bancarotta per distrazione alle singole condotte appropriative, affermando anche esso che, dalla natura di condizione obiettiva di punibilità della dichiarazione di fallimento, deriva che il luogo e il tempo della commissione del reato, ai fini della determinazione della competenza territoriale, dei tempi di prescrizione e del calcolo del termine di efficacia dell'amnistia o dell'indulto, coincidono con quelli della sentenza di fallimento (Cass. pen.n. 13910/2017 cit.).

Può, pertanto, darsi per scontato che per entrambi gli orientamenti è sempre la declaratoria di fallimento a costituire il momento consumativo e a individuare il tempo del commesso reato con la conseguenza che gli atti di distrazione del patrimonio sociale compiuti antecedente l'accertamento dello stato di insolvenza verranno contestati sempre dal momento del fallimento; è indubbio che l'individuazione nella dichiarazione di fallimento del tempus commissi delicti determina conseguenze rilevanti spostando in avanti il termine iniziale per il calcolo della prescrizione ed escludendo l'operatività delle cause estintive del reato che pur intervenute successivamente gli atti distrattivi precedano la declaratoria dello stato di insolvenza. È altresì certo che l'individuazione in tale momento del tempo commesso reato, assicura certezza alle indagini penali che possono disinteressarsi della individuazione dei singoli momenti consumativi delle varie appropriazioni compiute dall'imprenditore durante la vita dell'impresa, concentrandosi su una valutazione complessiva degli effetti di tali atti ai fini della determinazione dell'insolvenza.

Tuttavia, se è indubbio che l'identificazione del fallimento quale tempo del commesso reato da parte di entrambe le soluzioni assicuri certezza alle indagini ed alle contestazioni in tema di bancarotta, non può mancarsi di osservare come da ciò derivano conseguenze complesse, se non davvero inestricabili, con riguardo ai delitti da sostituzione del profitto illecito (artt. 648-bis, 648-ter, 648-ter.1 c.p.) delle operazioni di bancarotta per distrazione del patrimonio sociale.

Il delitto di riciclaggio da bancarotta fraudolenta per distrazione può considerarsi un'ipotesi tipica di condotta illecita post delictum; l'imprenditore, sottratto parte del patrimonio sociale, si avvale di terzi per compiere operazioni di sostituzione e, detti soggetti, dovranno rispondere del reato di riciclaggio avendo compiuto atti diretti ad impedire l'individuazione del profitto illecito del reato, precedentemente sottratto alla garanzia patrimoniale dei creditori. Per definizione i delitti da ricezione (art. 648 c.p.) o sostituzione e reimpiego del profitto illecito si consumano successivamente il perfezionamento del delitto presupposto poiché ne costituiscono proprio un posterius; difatti, sia la ricezione del bene di origine illecita che configura l'ipotesi generale della ricettazione sia le più complesse condotte di riciclaggio e reimpiego che attengono a condotte dissimulatorie poste in essere dopo la semplice ricezione del profitto illecito, intervengono dopo la consumazione del delitto produttivo dello stesso profitto illecito oggetto di quelle condotte materiali

Orbene, nel caso in cui il profitto illecito è costituito da attività patrimoniali distratte da un imprenditore fallito e da questi cedute a terzi per le operazioni di occultamento o sostituzione, viene a verificarsi l'antinomia che riciclaggio e reimpiego sarebbero commessi antecedentemente la consumazione del delitto presupposto. Posto, infatti, che entrambe le interpretazioni in precedenza formulate attribuiscono alla data della dichiarazione di fallimento l'effetto fondamentale di individuare il tempo del commesso reato del delitto di bancarotta, riciclaggio e reimpiego di beni distratti dal fallimento sarebbero commessi prima del delitto da cui pure originano.

Proprio consapevole di tale particolare difficoltà interpretativa una prima pronuncia della Corte di cassazione aveva escluso la possibilità di configurare condotte riciclatorie poste in essere prima del fallimento; in particolare si era affermato che i delitti di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro di provenienza illecita riguardanti il provento del reato di bancarotta fraudolenta sono configurabili solo se le condotte previste dalle disposizioni incriminatrici ad essi relative siano state poste in essere successivamente alla dichiarazione di fallimento, poiché non è ammissibile ipotizzare che gli stessi siano consumati prima del perfezionamento del reato presupposto (Cass. pen. n. 23052/2015).

In sostanza, secondo tale soluzione restrittiva, il riciclaggio e reimpiego da bancarotta fraudolenta per distrazione, potevano avvenire solo secondo una sequenza temporale che vedeva dapprima commessa l'appropriazione da parte dell'imprenditore poi intervenuta la declaratoria di fallimento e solo in un terzo momento attuata la condotta dissimulatoria da parte del terzo. Così che il trasferimento di beni patrimoniali dall'imprenditore poi dichiarato fallito ad un terzo, il quale operi poi condotte dissimulatorie, non può comportare alcuna contestazione ex artt. 648-bis, 648-ter c.p. ai danni di quest'ultimo e ciò pure se il terzo fosse stato consapevole di operare su beni o somme nella previsione concreta del successivo fallimento.

E nella citata pronuncia, la Corte di legittimità prende espressamente posizione sul punto affermando in motivazione che non è ipotizzabile nel nostro sistema di diritto che l'illiceità di una condotta venga fatta dipendere da un post factum subordinato al modus operandi di un soggetto terzo che goda di una piena libertà di azione; ciò dopo avere anche precisato che il delitto presupposto deve cronologicamente quanto necessariamente precedere il momento consumativo del reato di bancarotta non potendosi certo legare la consumazione del reato presupposto al momento della materiale "distrazione" delle somme di denaro dalle casse della società, azione in sè non configurabile come delitto fino al momento della dichiarazione di fallimento della società stessa. Del resto, sempre secondo tale pronuncia, diversamente opinando, si arriverebbe all'inammissibile paradosso che la condotta ex art. 648-ter c.p., consumata da un soggetto prima del perfezionamento del delitto presupposto rimanga sottoposta ad una sorta di condizione sospensiva dipendente dall'azione di un terzo.

Tuttavia la soluzione non è rimasta senza smentite e chiamata nuovamente a pronunciarsi sulla qualificazione della condotta del terzo che ponga in essere attività dissimulatorie su denaro o beni oggetto di distrazione da parte dell'imprenditore, la giurisprudenza ha formulato altre e diverse risposte.

Secondo una impostazione, in tali casi, i delitti di riciclaggio e reimpiego non potrebbero configurarsi perché opererebbe proprio la clausola di riserva di apertura di entrambe le norme (648-bis e 648-ter c.p.) sicché il terzo concorrerebbe in bancarotta fraudolenta per distrazione; in particolare si è affermato come non è configurabile il reato di riciclaggio del denaro provento di bancarotta fraudolenta per distrazione, bensì quello di concorso dell'"extraneus" nel reato di cui all'art. 216 legge fall., nella condotta del soggetto che riceve somme di denaro provenienti dalla società poi fallita, con la consapevolezza dello stato di dissesto finanziario della stessa ed in mancanza di titolo giustificativo (Cass. pen. n. 2298/2017).

In motivazione si riferisce che il riciclaggio presuppone la non compartecipazione nel fatto distrattivo e quindi la consumazione della bancarotta fraudolenta distrattiva a monte (ovvero dell'appropriazione indebita commessa dal liquidatore prima della dichiarazione di fallimento che integra la fattispecie del reato fallimentare de determina il mutamento del titolo di reato) mediante una operazione diversa da quella implicata nel riciclaggio. Il concorso esterno in bancarotta fraudolenta distrattiva richiede la consapevolezza del concorrente estraneo, destinatario dei valori distratti dall'amministratore intraneo, circa l'esposizione a rischio della garanzia patrimoniale spettante ai creditori dell'impresa e la natura illecita dell'operazione a cui partecipa.

Una ulteriore soluzione, sposata da più pronunce e che costituisce allo stato il diritto vivente della qualificazione giuridica della condotta del terzo che ricicla i profitti illeciti della bancarotta, fa riferimento invece alla figura giuridica della progressione criminosa per ritenere che il terzo debba rispondere sempre di riciclaggio. Si è così stabilito che i delitti di ricettazione e riciclaggio riguardanti il provento del reato di bancarotta fraudolenta sono configurabili anche nell'ipotesi di distrazioni fallimentari compiute prima della dichiarazione di fallimento, in tutti i casi in cui tali distrazioni erano "ab origine" qualificabili come appropriazione indebita, ai sensi dell'art. 646 c.p. (Cass. pen. n. 33725/2016); per precisarsi poi che i delitti di ricettazione e riciclaggio riguardanti il provento del reato di bancarotta fraudolenta sono configurabili anche nell'ipotesi di condotte distrattive compiute prima della dichiarazione di fallimento, in tutti i casi in cui tali condotte erano "ab origine" qualificabili come appropriazione indebita ai sensi dell'art. 646 c. p., per effetto del rapporto di progressione criminosa esistente fra le fattispecie che comporta l'assorbimento di tale ultimo delitto in quello di cui all'art. 216 l. fall. quando il soggetto, a danno della quale l'agente ha realizzato la condotta appropriativa, venga dichiarato fallito (Cass. pen. n. 572/2016, dep.2017).

E ciò perché, secondo la predetta pronuncia, la consumazione dei reati fallimentari di cui agli artt. 216 - 223 l. fall. corrisponde alla data della sentenza dichiarativa del fallimento e le distrazioni dei beni sono solitamente precedenti. In queste ipotesi, prima ancora che possa ipotizzarsi la sussistenza di un reato di bancarotta per distrazione, le medesime condotte costituiscono altrettante ipotesi di appropriazione indebita, penalmente rilevanti e idonee a costituire reato presupposto per l'ulteriore condotta di riciclaggio. L'attività del riciclatore è successiva a tale impossessamento ed è funzionale a uno specifico interesse di colui che ha distratto le somme (o i beni); quello di impedire che possa individuarsi la provenienza delle utilità patrimoniali. In questi casi il delitto di riciclaggio ha come reato presupposto un impossessamento di utilità patrimoniali della società qualificabile come appropriazione indebita, consumato al momento in cui l'utilità patrimoniale esce dalla sfera giuridica della compagine societaria. Se il danaro o i beni escono dalla sfera giuridica della società senza alcun titolo giustificativo, sussiste una appropriazione indebita (da parte dell'amministratore o del soggetto intraneo) e la successiva condotta di chi "fa perdere le tracce" dei beni medesimi costituisce riciclaggio. E' ben possibile poi che il titolo del reato presupposto venga a mutare posto che - sopravvenuto il fallimento della società - l'originaria appropriazione indebita debba essere qualificata in termini di bancarotta per distrazione. Infatti, il reato di bancarotta fraudolenta integra una figura di reato complesso ex art. 84 cod. pen. rispetto a quello di appropriazione indebita, con assorbimento di quest'ultimo in quello di bancarotta, sicchè gli stessi fatti, già qualificabili ai sensi 7 dell'art. 646 c.p., possono essere ricondotti, dopo la pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, alla fattispecie di bancarotta (Cass. pen. n. 2295/2015). Quindi, secondo detta impostazione, possono costituire reato presupposto dei delitti di ricettazione e riciclaggio distrazioni fallimentari compiute prima della dichiarazione di fallimento in tutti i casi in cui tali distrazioni fossero ab origine qualificabili come appropriazione indebita.

In conclusione l'individuazione della declaratoria di fallimento come momento consumativo e come tempo del commesso reato del delitto di bancarotta determina conseguenze di difficile soluzione nella qualificazione dei reati da dissimulazione del profitto illecito.

Sembra, pertanto, che debba attribuirsi rilievo decisivo all'elemento psicologico del terzo riciclatore; se questi ha concorso con l'imprenditore nella fase del compimento delle appropriazioni indebite con la consapevolezza di arrecare pregiudizio alla garanzia patrimoniale dei creditori, egli risponderà del delitto di cui agli artt. 110, 646 c.p. prima della dichiarazione di fallimento e di concorso in bancarotta per distrazione dopo la declaratoria di insolvenza.

Viceversa, ove il terzo intervenga dopo la consumazione del delitto di appropriazione indebita da parte dell'imprenditore, egli risponde sempre di riciclaggio o reimpiego e ciò indipendentemente dalla declaratoria di fallimento che può servire a mutare la qualificazione giuridica della condotta dell'imprenditore ma non anche quella del terzo, che interviene sempre con lo scopo specifico di compiere condotte decettive sul profitto di un illecito.

Con l'introduzione della fattispecie penale di cui all' il legislatore ha inteso colmare un vuoto di tutela presente nell'ordinamento posto a tutela dell'ordine pubblico economico che organismi nazionali ed internazionali avevano evidenziato. Senza volersi diffondere nell'analisi della struttura del reato, basta osservare che con l'autoriciclaggio viene punita la condotta decettiva e dissimulatoria posta in essere dallo stesso autore del delitto presupposto che attui un impiego del profitto illecito in attività economiche, finanziarie o speculative e che non sia riconducibile a un mero uso personale.

Entrata in vigore la norma a partire dall'1° gennaio 2015, anche le condotte dell'imprenditore autore di condotte distrattive di beni dall'impresa e dalla garanzia patrimoniale, ove consistite in successivi impieghi, sostituzioni o trasferimenti in attività economiche, divengono punibili non soltanto a titolo di appropriazione indebita ma altresì quale autoriciclaggio. Così che, ove la condotta si limiti alla apprensione di beni dell'impresa da parte dell'imprenditore, si realizza la sola fattispecie di cui all'art. 646 c.p., ove tale attività sia realizzata con la consapevolezza di diminuire la garanzia patrimoniale e sopraggiunga il fallimento sussisterà assorbimento del delitto di appropriazione indebita in quello previsto dall'art. 216 l. fall. sulla base della esposta teoria della progressione criminosa (Cass. pen.n. 37298/2010). Ed ove ancora segua ad opera dell'imprenditore una ulteriore attività di sostituzione ed impiego in attività economiche del profitto illecito della bancarotta per distrazione, diviene configurabile anche un'ulteriore ipotesi delittuosa, quella di autoriciclaggio, che concorre con la fattispecie di bancarotta, se è stato dichiarato il fallimento ovvero con la sola appropriazione indebita in assenza di declaratoria di insolvenza.

Anche nell'ipotesi dell'autoriciclaggio da bancarotta fraudolenta si pongono diverse questioni applicative che stanno accentrando l'attenzione degli interpreti nella prima fase applicativa della norma alcune, alcune delle quali, ancora una volta, riconducibili al tema dell'individuazione del momento consumativo del delitto presupposto di bancarotta e delle sue conseguenze sull'ipotesi di cui all'art. 648-ter.1 c.p..

Come anticipato si ha autoriciclaggio da bancarotta fraudolenta per distrazione quanto l'imprenditore apprenda beni di una impresa poi dichiarata fallita e su di essi operi attività di sostituzione e trasformazione tramite l'impiego in attività economiche finanziarie, speculative in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro origine delittuosa.

Quanto alla configurazione della condotta punibile, bisogna innanzi tutto fugare il dubbio applicativo che è derivato dalla portata della particolare previsione introdotta con l'uso dell'avverbio concretamente da parte del legislatore con la legge 15 dicembre 2014 n. 186. Sul tema della identificazione della concreta capacità dissimulatoria della condotta punibile a titolo di auto riciclaggio, una prima pronuncia della Corte di cassazione ha affermato che le valutazioni del caso debbono essere orientate da un criterio ex ante; è persino ovvio, infatti, che nel momento in cui in un qualunque contesto di indagine sia identificata un'operazione finanziaria o imprenditoriale sospetta, si abbia riemersione dell'attività di occultamento, senza tuttavia che ciò possa escludere, a posteriori, il requisito della concretezza, a meno di non voler ritenere che l'art. 648-ter.1 c.p. prefiguri un'incriminazione impossibile (Cass. pen. n. 40890/2017).

Deve conseguentemente essere escluso che l'avvenuta identificazione delle operazioni di dissimulazione del denaro o bene illecito frutto della consumazione del delitto presupposto da parte dello stesso autore di detto reato, escludano la punibilità della condotta perché prive di “concreta” capacità decettiva; una tale interpretazione radicale finirebbe per escludere la punibilità di qualsiasi condotta per il solo fatto della successiva verificazione e ricostruzione della stessa e comporterebbe l'assurda conseguenza di dovere affermare la non applicabilità della norma penale a qualsiasi fatto accertato.

Il criterio da seguire è, pertanto, quello della idoneità ex ante della condotta posta in essere, a costituire ostacolo all'identificazione della provenienza delittuosa del bene; e ciò significa che l'interprete, postosi al momento di effettuazione della condotta, deve verificare sulla base di precisi elementi di fatto se in quel momento l'attività aveva tale astratta idoneità dissimulatoria e ciò indipendentemente dagli accertamenti successivi e dal disvelamento della condotta illecita che non costituisce mai automatica emersione di una condizione di non punibilità per effetto del difetto di concreta capacità di occultamento.

Il campo applicativo della concreta idoneità dissimulatoria della condotta punibile può ritenersi essere stato definito da quella pronuncia (Cass. pen. n. 33074/2016) secondo cui non vi è tale requisito nelle ipotesi di versamento del profitto illecito del delitto presupposto su conti correnti o altre forme di impiego bancario intestati allo stesso autore della condotta incriminata. Si afferma, in particolare, che il legislatore richiede che la condotta sia dotata di particolare capacità dissimulatoria, sia cioè idonea a fare ritenere che l'autore del delitto presupposto abbia effettivamente voluto effettuare un impiego di qualsiasi tipo ma sempre finalizzato ad occultare l'origine illecita del denaro o dei beni oggetto del profitto, ipotesi questa non ravvisabile nel versamento di una somma in una carta prepagata intestata alla stessa autrice del fatto illecito. Difatti la norma sull'autoriciclaggio nasce dalla necessità di evitare le operazioni di sostituzione ad opera dell'autore del delitto presupposto e pur tuttavia tuttavia il legislatore raccogliendo le sollecitazioni provenienti dalla dottrina, secondo cui le attività dirette all'investimento dei profitti operate dall'autore del delitto contro il patrimonio costituiscono post factum non punibili, ha limitato la rilevanza penale delle condotte ai soli casi di sostituzione che avvengano attraverso la re-immissione nel circuito economico-finanziario ovvero imprenditoriale del denaro o dei beni di provenienza illecita finalizzate appunto ad ottenere un concreto effetto dissimulatorio che costituisce quel quid pluris che differenzia la semplice condotta di godimento personale (non punibile) da quella di occultamento del profitto illecito (e perciò punibile). E poiché tale effetto dissimulatorio e di concreto occultamento non è ravvisabile nelle ipotesi di versamento del profitto illecito su conti correnti od altri impieghi personali dello stesso autore del delitto presupposto, in tali limitati casi la punibilità è da escludere.

Applicando il predetto principio all'autoriciclaggio da bancarotta fraudolenta per distrazione, ne deriva affermare che non vi è condotta punibile ex art. 648-ter.1 c.p. nelle ipotesi in cui l'imprenditore, distratti i beni, denaro od altre consistenze patrimoniali dall'impresa poi dichiarata fallita, ne attui il reimpiego attraverso l'intestazione a se stesso ovvero riversi il denaro su conti correnti od altri mezzi finanziari sempre immediatamente riferibili a lui medesimo.

In sostanza la condotta non è punibile ove vi sia identità soggettiva tra l'autore del delitto presupposto ed il titolare del profitto illecito autoriciclato mentre a conclusioni diverse e quindi all'ipotesi della punibilità deve accedersi ogni qual volta l'attività di impiego sia effettuata attraverso l'intestazione a persona fisica o giuridica diversa.

Proprio seguendo questa linea interpretativa, altra recente pronuncia (Cass. pen. n. 8851/2019) riferisce che non integra la condotta di autoriciclaggio il mero trasferimento di somme oggetto di distrazione fallimentare a favore di imprese operative, occorrendo a tal fine un "quid pluris" che denoti l'attitudine dissimulatoria della condotta rispetto alla provenienza delittuosa del bene; e ciò per la già espressa ragione che nella struttura della fattispecie incriminatrice il legislatore ha inteso rimarcare non solo l'impiego in attività imprenditoriali e l'idoneità dissimulatoria della condotta, ma ha anche preteso, come sopra osservato, che tale idoneità dissimulatoria sia "concreta", il che costituisce un indicatore che la volontà legislativa richieda un contegno che vada oltre la mera ricezione della somma proveniente da reato.

Altro tema di particolare rilievo nella individuazione delle condotte punibili, riguarda il rapporto tra la condotta costitutiva il delitto presupposto, nel nostro caso la bancarotta per distrazione, e la successiva attività di autoriciclaggio; la già citata pronuncia del 1° febbraio 2019 n. 8851 ha aggiunto che ritenere punibile come autoriciclaggio il mero trasferimento delle somme distratte verso imprese, finirebbe per sanzionare penalmente due volte la stessa condotta quando le somme sottratte alla garanzia patrimoniale dei creditori sociali siano dirette verso imprenditori, generando, rispetto a tale situazione specifica, un'ingiustificata sovrapposizione punitiva tra la norma sulla bancarotta e quella ex art. 648-ter.1 c.p.

Invero, l'atto distrattivo del patrimonio sociale divenuto punibile a titolo di bancarotta in seguito alla declaratoria di fallimento, non può integrare allo stesso tempo la condotta illecita di autoriciclaggio che per la sua punibilità richiede il compimento di ulteriori atti diretti alla dissimulazione dell'oggetto materiale del reato. Ai fini di evitare la doppia punibilità della medesima condotta, infatti, il legislatore, con la introduzione della fattispecie di cui all'art. 648-ter.1 c.p., ha chiesto che a seguito della consumazione del delitto presupposto vengano poste in essere ulteriori condotte aventi natura decettiva, peraltro solo costituite da forme di impiego in attività economiche o finanziarie. La sola consumazione del delitto presupposto non integra ex se anche la diversa ipotesi dell'autoriciclaggio e quindi l'atto distrattivo non può integrare allo stesso tempo bancarotta per distrazione e autoriciclaggio, per la cui configurazione è richiesto che l'autore del delitto presupposto dopo la consumazione dello stesso compia condotte di dissimulazione sul bene oggetto del precedente illecito.

Tra condotta distrattiva ed autoriciclaggio non può esservi pertanto identità poiché il presupposto operativo dell'art. 648-ter.1 c.p. è che un reato sia già stato in precedenza consumato (la bancarotta), che lo stesso abbia prodotto un profitto illecito e che su tale oggetto materiale vengano poi compiute attività di sostituzione o trasferimento mediante impiego in attività economiche, finanziarie o speculative. Tra bancarotta ed autoriciclaggio vi deve essere quindi un necessario rapporto di successione temporale altrimenti punendosi due volte la stessa condotta per un titolo diverso di reato.

Tuttavia, il tema della individuazione della condotta punibile di autoriciclaggio commesso con condotte distrattive dall'imprenditore fallito, trova nuovamente ad intrecciarsi con il problematico aspetto della individuazione del tempo del commesso reato. Va innanzi tutto precisato che avuto riguardo alla data di introduzione della norma da parte della citata legge 186 del 2014, che è entrata in vigore a partire dal successivo 1 gennaio 2015, deve certamente escludersi che condotte di reimpiego in attività economiche e finanziarie poste in essere da un imprenditore dichiarato fallito possano essere punite ex art. 648-ter.1 c.p. se poste in essere antecedentemente tale data (1 gennaio 2015) per la sola circostanza che il fallimento sia dichiarato successivamente.

Invero, posto che l'autoriciclaggio è reato che si consuma nel momento in cui l'autore del reato presupposto pone in essere le condotte di impiego, sostituzione o trasformazione del denaro o dei beni costituenti oggetto materiale del delitto presupposto, ed è quindi fattispecie essenzialmente istantanea, lea condotte di impiego dell'oggetto materiale della bancarotta che vengono sempre contestate sotto il profilo dell'art. 648-ter.1 c.p., non sono punibili se sono state commesse prima dell'1 gennaio 2015.

In tema di individuazione del momento consumativo della analoga fattispecie di riciclaggio si è già affermato che il delitto di riciclaggio si consuma con la realizzazione dell'effetto dissimulatorio conseguente alle condotte tipiche previste dall'art. 648-bis, primo comma, c.p. (sostituzione, trasferimento o altre operazioni volte ad ostacolare l'identificazione della provenienza delittuosa di denaro, beni o altre utilità), non essendo invece necessario che il compendio "ripulito" sia restituito a chi l'aveva movimentato (Cass. pen. n. 1857/2016 dep. 2017); nell'applicare tale principio si è fatta sostanziale applicazione delle regole già dettate in relazione alla fattispecie generale dei delitti contro il patrimonio che punisce la movimentazione del profitto illecito derivante dalla consumazione di un delitto presupposto e cioè la ricettazione. Anche in tema di ricettazione, infatti, si è affermato come il delitto di ricettazione ha carattere istantaneo e si consuma nel momento in cui l'agente ottiene il possesso della cosa (Cass. pen. n. 19644 /2008).

L'applicazione dei sopra esposti principi comporta affermare che a ogni operazione di impiego dei beni distratti attuata dagli autori del reato presupposto di bancarotta fraudolenta sia corrisposto una condotta rientrante nella fattispecie dell'autoriciclaggio; tuttavia, quando tali condotte siano state tutte consumate antecedentemente l'introduzione nel dicembre del 2014 della ipotesi criminosa di cui all'art. 648-ter.1 c.p., le stesse non risultano punibili senza che rilevi la durata dei rapporti contrattuali eventualmente stipulati sui beni distratti e la data del fallimento. Così, ad esempio, nei casi di bancarotta per distrazione attuata mediante la concessione in affitto dell'azienda, il pagamento di canone di affitto non configura una autonoma ipotesi punibile né tanto meno lo è il pagamento del prezzo di vendita dell'azienda ceduta in violazione della garanzia patrimoniale perchè entrambe condotte rientranti negli effetti del reato già consumato al momento della stipula del contratto con il quale si stabilisce la cessione in affitto od a titolo di vendita.

Pertanto, seppure dovesse ritenersi possibile che le attività distrattive poste in essere da parte dell'imprenditore dichiarato fallito configurino una ipotesi di concorso dei reati di bancarotta fraudolenta ed auto riciclaggio, quando il bene sottratto alla par condicio creditorum viene poi ad essere impiegato nel tessuto economico produttivo con riutilizzazione dell'oggetto materiale del reato presupposto, è però sempre necessario che gli atti di cessione in vendita o concessione di affitto siano successivi alla introduzione della norma incriminatrice (1 gennaio 2015), altrimenti non potendosi contestare le condotte se non in violazione del fondamentale canone di cui all'art. 2 c.p.

Ma se la data della sentenza dichiarativa di fallimento non incide sulla identificazione del momento consumativo delle condotte di sostituzione la stessa opera invece in relazione alla qualificazione giuridica delle condotte poste in essere dall'imprenditore; richiamando le precedenti osservazioni, deve cioè concludersi che precedentemente l'introduzione dell'art. 648 ter.1 c.p. l'imprenditore autore di condotte distrattive e di sostituzione rispondeva prima del fallimento solo di appropriazione indebita ed in caso di dichiarazione di insolvenza anche di bancarotta. Con la previsione della norma sull'autoriciclaggio l'imprenditore, in caso di declaratoria di fallimento, dovrà essere chiamato a rispondere del concorso dei delitti di cui agli artt. 648-ter.1 c.p. e 216 l. fall. avendo aggredito e leso la garanzia patrimoniale dei creditori nonché attuato il reimpiego in attività economiche o finanziarie del profitto illecito del delitto presupposto così anche attuando l'alterazione dell'ordine pubblico economico.

L'ipotesi dell'imprenditore che abbia compiuto atti distrattivi ed effettui attività dissimulatorie di impiego del denaro o dei beni sottratti all'impresa in ulteriori attività economiche o finanziare richiama un ulteriore aspetto problematico ed innovativo della norma sull'autoriciclaggio; secondo l'ultimo comma del citato articolo 648-ter.1 c.p. si applica l'ultimo comma dell'art. 648. A sua volta tale comma richiamato prevede espressamente che “le disposizioni di questo articolo si applicano anche quando l'autore del delitto, da cui il denaro o le cose provengono, non è imputabile non è punibile ovvero quando manchi una condizione di procedibilità riferita a tale delitto».

Per effetto dell'espresso richiamo contenuto quindi nella norma istitutiva della fattispecie di cui all'art. 648-ter.1 c.p., così come anche previsto per il riciclaggio ex art. 648-bis e per il reimpiego ex art. 648-ter c.p., le condotte di autoriciclaggio divengono punibili anche se l'autore del delitto presupposto non sia perseguibile per tale fatto perchè non imputabile, non punibile o perchè manca la condizione di procedibilità della querela.

Se il caso di più semplice soluzione riguarda certamente le ipotesi dei delitti contro il patrimonio intrafamiliari che prima dell'autoriciclaggio godevano della causa di esclusione di non punibilità ex art. 649 c.p. e che dopo l'introduzione della nuova norma vedono invece il rischio che il familiare autore del delitto presupposto venga punito per le successive attività di sostituzione, analoghe conseguenze ne derivano anche nell'ipotesi della condotta dell'imprenditore.

Difatti effetto fondamentale dell'ultimo comma dell'art. citato è la conseguenza che anche prima della dichiarazione di fallimento l'imprenditore autore di condotte di appropriazione indebita sia punibile anche in assenza della querela per tale reato ove sia seguita una attività di impiego delle sostanze distratte all'impresa in attività economiche, finanziarie o speculative che abbiano capacità dissimulatoria.

Si allarga così la platea dei soggetti punibili anche a figure che, precedentemente l'introduzione della norma, potendo contare sulla mancata presentazione della condizione di procedibilità da parte del soggetto giuridico all'interno del quale risultano avere agito, erano esenti da ogni pena pur avendo spogliato di fatto il patrimonio sociale e la cui punizione dipendeva soltanto dall'evento futuro ed incerto del fallimento con la conseguente impossibilità per l'azione penale di essere esercitata tempestivamente.

Difatti l'esercizio dell'azione penale per i fatti di autoriciclaggio da appropriazione indebita compiuta da un imprenditore, permettono anche in fase cautelare l'adozione di misure personali e soprattutto reali ex art. 648 quater c.p. idonee ad arrestare immediatamente gli effetti nocivi della condotta senza l'attesa dell'evento fallimento e la possibilità della successiva formale contestazione della fattispecie di bancarotta.

L'individuazione della declaratoria di fallimento come momento consumativo e come tempo del commesso reato del delitto di bancarotta determina conseguenze di difficile soluzione nella qualificazione dei reati da dissimulazione del profitto illecito.

Per la soluzione del tema deve attribuirsi rilievo decisivo sia all'elemento temporale che a quello psicologico del terzo riciclatore; se cioè questi ha concorso con l'imprenditore nella fase del compimento delle appropriazioni indebite con la consapevolezza di arrecare pregiudizio alla garanzia patrimoniale dei creditori egli risponderà del delitto di cui agli artt. 110, 646 c.p. prima della dichiarazione di fallimento e di concorso in bancarotta per distrazione dopo la declaratoria di insolvenza.

Viceversa ove il terzo intervenga dopo la consumazione del delitto di appropriazione indebita da parte dell'imprenditore egli risponde sempre di riciclaggio o reimpiego e ciò indipendentemente dalla declaratoria di fallimento.

Si ha autoriciclaggio da bancarotta fraudolenta per distrazione quanto l'imprenditore apprenda beni di una impresa poi dichiarata fallita e su di essi operi attività di sostituzione e trasformazione tramite l'impiego in attività economiche, finanziarie o speculative in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro origine delittuosa.

Per effetto dell'espresso richiamato contenuto nell'art. 648-ter.1 c.p. all'ultimo comma dell'art. 648 c.p. prima della dichiarazione di fallimento l'imprenditore autore di condotte di appropriazione indebita è punibile anche in assenza della querela per tale reato ove sia seguita una attività di impiego delle sostanze distratte all'impresa in attività economiche, finanziarie o speculative che abbiano capacità dissimulatoria a titolo di autoriciclaggio ed in relazione a tale fattispecie possono essere proposte richiesta di misure cautelari personali e reali.