Revoca dell'affidamento in prova al servizio sociale. Sulla rilevanza delle condotte anteriori alla concessione della misura alternativa

Ai fini della revoca di una misura alternativa (nel caso di specie la detenzione domiciliare exart. 47-ter ord. penit.) assumono rilievo non solo le condotte poste in essere dal condannato dopo l'inizio dell'esecuzione della misura, ma anche lecondotte realizzate anteriormente alla concessione della stessa.

Il Tribunale di Sorveglianza di Palermo aveva concesso al condannato la misura alternativa della detenzione domiciliare con riguardo alla pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione inflitta per il delitto di tentata rapina aggravata. Lo stesso Tribunale con ordinanza emessa in data 23.11.2018 aveva revocato la predetta misura a causa della commissione avvenuta il 27 marzo 2018 di un nuovo reato in materia di stupefacenti per il quale il reo era stato condannato alla pena di anni 3 e mesi 4 di reclusione. Secondo il Tribunale il fatto che quest'ultimo reato fosse stato commesso poco tempo prima dell'emissione dell'ordinanza applicativa della detenzione domiciliare legittimava la revoca della misura trattandosi di una circostanza univocamente dimostrativa della inidoneità della detenzione domiciliare ad evitare la commissione di ulteriori reati; d'altra parte se tale circostanza fosse stata conosciuta dal Tribunale al momento della decisione questa sarebbe stata di segno negativo, nel senso che il collegio avrebbe rigettato la domanda di misura alternativa con conseguente ingresso in carcere del condannato. Quest'ultimo aveva impugnato l'ordinanza di revoca deducendo che tale provvedimento poteva essere adottato dal Tribunale solo in relazione a condotte poste in essere successivamente alla concessione della misura, ma non anche con riferimento a condotte antecedenti, per quanto non conosciute e, quindi, non valutate, dal Tribunale.

La Corte di Cassazione, confermando la propria giurisprudenza, ha rigettato il ricorso.

La decisione della Suprema Corte offre lo spunto per esaminare la delicata questione della revoca delle misure alternative e, segnatamente, dell'affidamento in prova.

L'applicazione dell'affidamento in prova è subordinata all'accertamento della idoneità della misura a contribuire, anche mediante le prescrizioni che saranno imposte dal Tribunale, alla rieducazione del reo e ad assicurare la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati.

Lo svolgimento dell'affidamento in prova è articolato su due elementi: il rapporto con servizio sociale (al quale il condannato viene, appunto, affidato) e l'imposizione delle prescrizioni vale a dire regole di condotta che il condannato è tenuto ad osservare. Le prescrizioni costituiscono il contenuto del trattamento alternativo che si sostituisce all'esecuzione della pena in carcere. Alcune prescrizioni sono finalizzate a incentivare il reinserimento sociale del condannato (es. obbligo di svolgere attività lavorativa e/o di volontariato) altre tendono alla neutralizzazione dei fattori di recidiva (es. obbligo di dimora, limitazioni alla libertà di movimento, divieto di svolgere determinate attività, divieto di frequentare determinati luoghi, locali o persone …) e si risolvono in limitazioni più o meno incisive della libertà del reo.

Mette conto segnalare che secondo la giurisprudenza assolutamente prevalente tra le prescrizioni imponibili al condannato per illecito edilizio non rientra quella avente ad oggetto la demolizione del manufatto abusivamente realizzato (cfr. ex multis Cass. pen., Sez. I, 22 marzo2019, n.29860, Boi, inedita). Secondo la giurisprudenza di legittimità la demolizione del manufatto abusivamente costruito costituisce una attività che «non rientra nel novero di quelle tipizzate quale possibile oggetto di prescrizione dall'art. 47 ord. penit.” di talchè una prescrizione di tale contenuto “si colloca fuori dallo schema legale in quanto non riguarda i rapporti dell'affidato col servizio sociale, né il genere di vita che dovrà tenerenel corso della misura e nemmeno l'astensione da attività illecite. Neppure si ritiene che la relativa attività rientri, per analogia, fra quelle attinenti all'adoperarsi in favore della vittima del reato» (Cass. pen., Sez. I, Boi cit. che in motivazione puntualizza che in ogni caso l'inottemperanza all'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto dal giudice della cognizione costituisce un elemento negativo di valutazione di cui il Tribunale dovrà tener conto nella formulazione del giudizio prognostico di cui all'art. 47 ord. penit.).

Ai fini della formulazione del giudizio prognostico al quale è subordinata la concessione dell'affidamento «pur non potendo prescindersi dalla natura e dalla gravità dei reati per cui è stata irrogata la pena in espiazione, quale punto di partenza dell'analisi della personalità del soggetto, la considerazione di tale gravità, al pari di quella relativa ai precedenti penali, non è sufficiente, poiché è sempre necessaria la valutazione della condotta successivamente serbata dal condannato. È, in tale direzione, indispensabile anche l'esame dei comportamenti susseguenti e attuali del medesimo, in ragione dell'esigenza, connaturata alla ratio dell'istituto, di accertare - non solo l'assenza di indicazioni negative, ma - anche la presenza di elementi positivi, tali da consentire un giudizio prognostico di buon esito della prova e di prevenzione del pericolo di recidiva. D'altro canto, per la favorevole delibazione dell'istanza non può esigersi, in positivo, la dimostrazione che il soggetto abbia già compiuto una completa revisione critica del proprio passato, bensì è sufficiente che - dai risultati dell'osservazione della personalità - emerga che un siffatto processo critico sia stato almeno avviato, nella prospettiva di un suo ottimale reinserimento sociale: la misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale non postula come presupposto indispensabile al suo riconoscimento la verifica di una già conseguita, radicale emenda da parte del condannato, che costituisce invece l'obiettivo da raggiungere con il completamento del processo di rieducazione, esigendo piuttosto il riscontro dell'esistenza di elementi dai quali possa desumersi l'avvenuto, sicuro inizio di questo processo; inizio del percorso di emenda che si richiede in modo concettualmente ineludibile per qualsiasi condannato, quale che sia la natura del reato commesso. In questa prospettiva, onde effettuare una congrua valutazione ai fini dell'ammissione alla misura disciplinata dall'art. 47 ord. pen. e, quindi, per accertare se essa possa concretamente contribuire alla rieducazione del reo e assicurare la prevenzione del pericolo che commetta nuovi reati, rileva la dimostrazione che egli si sia determinato a introiettare la consapevolezza della necessità di rispettare le leggi penali e ispirare la propria condotta al rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale sanciti dall'ordinamento medesimo. Si considera, quindi, essenziale un'esauriente disamina degli elementi acquisiti nel corso dell'istruttoria, dovendo il giudice, in particolare, esaminare le relazioni provenienti dagli organi deputati all'osservazione del condannato, pur senza essere in alcun modo vincolato dai giudizi di idoneità ivi espressi, ma essendo tenuto a considerare le riferite informazioni sulla personalità e lo stile di vita dell'interessato, parametrandone la rilevanza alle istanze rieducative e ai profili di pericolosità dell'interessato, secondo la gradualità che governa l'ammissione ai benefici penitenziari.Fra i fattori di valutazione influenti sulla prognosi relativa alla concreta attuabilità della risocializzazione, rileva anche l'attività lavorativa svolta dal condannato, con la specificazione, però, che, ai fini della concessione dell'affidamento in prova al servizio sociale, lo svolgimento di un'attività lavorativa è soltanto uno degli elementi idonei a concorrere alla formazione del giudizio prognostico favorevole al reinserimento sociale del condannato. In tal senso, si ritiene che per la concessione della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale non sia necessaria la sussistenza di un lavoro già disponibile, potendo tale requisito essere surrogato da un'attività socialmente utile anche afferenti all'impegno nel settore del volontariato, così come il mancato svolgimento del lavoro non può rappresentare una condizione ostativa di accesso alla misura qualora, ad esempio, il soggetto non possa prestare tale attività per ragioni di età o di salute. Quel che rileva decisivamente, nell'indicata prospettiva, è l'analisi dellapersonalità individuale, con la verifica della sua evoluzione psicologica, che dal fatto di reato si deve estendere ai precedenti e alle pendenze penali, agli eventuali progressi compiuti dal condannato nel periodo successivo e alla condotta di vita precedente e susseguente alla condanna, da effettuare sulla scorta dei dati conoscitivi forniti dall'osservazione e dalle valutazioni offerte dal servizio sociale, allo scopo di accertare l'idoneità dell'affidamento in prova a contribuire al reinserimento sociale del condannato e al certo contenimento del residuo di pericolosità sociale in principio eventualmente esistente» (Cass. pen., Sez. I, 22marzo2019, n.29859, Martucci, inedita).

L'art. 47, comma 11, ord. penit., applicabile anche all'affidamento in casi particolari ex art. 94 d.P.R. n. 309 del 1990 in virtù del rinvio operato dal comma 6 della predetta norma alla disciplina dettata dalla legge n. 354 del 1975 e s.m.i., dispone che l'affidamento in prova è revocato qualora il comportamento del condannato, contrario alla legge o alle prescrizioni imposte con l'ordinanza applicativa della misura, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova. Una disposizione dello stesso tenore è dettata dall'art.47-ter, comma 6, ord. penit. con riguardo alla detenzione domiciliare (misura alternativa alla quale si riferisce il caso oggetto della decisione in commento).

Ai fini della revoca dell'affidamento (o della detenzione domiciliare) non è necessario che il condannato abbia commesso un reato, ma è sufficiente che egli abbia posto in essere una «violazione degli obblighi comportamentali tale da sostanziare un giudizio di sintomaticità della inidoneità del soggetto ad essere risocializzato con il trattamento alternativo: in altri termini una vera e propria smentita della prognosi di rieducabilità formulata al momento della concessione della misura» (Cass. pen., Sez. I,16 aprile 2019, n. 29868, D'amico, inedita). Pertanto «la violazione di specifiche prescrizioni o di disposizioni di legge non costituisce causa di revoca automatica della misura. Occorre, piuttosto, che le condotte stesse siano sintomatiche della indisponibilità del condannato a proseguire il rapporto trattamentale in essere o che ostino alla sua risocializzazione cui la misura tende» (Cass. pen., Sez. I,5 febbraio 2019, n.7109, Barrales, inedita). La valutazione delle violazioni suscettibili di determinare la revoca dell'affidamento è riservata alla discrezionalità del Tribunale di Sorveglianza: come evidenziato dalla Corte di Cassazione trattasidi «una valutazione complessa che deve tener conto della gravità della violazione, della sua consistenza e degli scopi della misura specie allorquando il comportamento posto in essere, dopo il riconoscimento della misura alternativa, non si sostanzi in un reato, ma si risolva nella inosservanza di una prescrizione che accede al protocollo di regole strumentali all' esecuzione della prova» (Cass. pen., Sez. I,Barrales, cit.).

Cass. pen., Sez. I,5 giugno 2019, n. 33293, Hachimi, inedita, ha ritenuto legittima l'ordinanza di revoca dell'affidamento motivata dal Tribunale con riferimento alla condotta del condannato che aveva falsamente segnalato all'ufficio di polizia incaricato della vigilanza sull'esecuzione della misura di dover effettuare turni di lavoro in orario notturno e che in due diverse occasioni non era stato rintracciato presso il suo domicilio a seguito ai controlli effettuati dalle forze di polizia: la Corte ha condiviso la valutazione dei giudici di sorveglianza che avevano ritenuto dette violazioni sintomatiche «dell'assenza di collaborazione del detenuto (rectius condannato) al percorso rieducativo attivato nei suoi confronti» e, in quanto tali, dimostrative della «inidoneità della misura alternativa applicata all'Hachimi ad assolvere le finalità di prevenzione speciale sue proprie».

A sua volta Cass. pen., Sez. I,4 giugno 2019, n.33161, Pequini, inedita, ha ritenuto legittima l'ordinanza di revoca dell'affidamento adottata dal Tribunale di Sorveglianza dopo aver accertato che il condannato «durante l'intero periodo di ammissione alla misura alternativa, [...], aveva continuato ad esercitare attività illecita nel traffico degli stupefacenti, sotto la copertura offerta dalla materiale disponibilità di alloggi presi in locazione attraverso l'intestazione fittizia del rapporto contrattuale ad altri soggetti, e di cui il ricorrente provvedeva al pagamento dei canoni; in uno di tali alloggi [...]il Pequini custodiva infatti, il rilevante quantitativo di sostanze stupefacenti (oltre due kg di eroina e cocaina)[...]» (la Corte ha inoltre ritenuto corretta la decisione dei giudici di sorveglianza di procedere alla revoca ex tunc del beneficio in quanto la gravità della condotta posta in essere dal reo rivelava ab origine l'assenza di una effettiva volontà di recupero sociale; per effetto di tale statuizione il condannato dovrà quindi espiare in regime carcerario l'intera pena – nel caso di specie anni 2, mesi 5 e giorni 6 di reclusione - in relazione alla quale il Tribunale di Sorveglianza aveva concesso l'affidamento in prova).

L'automaticità della revoca è esclusa anche in caso di sottoposizione del condannato alla misura cautelare della custodia in carcere ex art. 285 c.p.p. (circostanza, per altro, che appare difficilmente compatibile con la possibilità di continuare ad espiare la pena in regime di misura alternativa), dovendo il giudice di sorveglianza verificare «in concreto se gli elementi indicati nell'ordinanza di custodia cautelare siano o meno sintomatici del fallimento dell'esperimento rieducativo» (Cass. pen., Sez. I,20 febbraio 2019, n. 12941, Cakabay, inedita). In questo caso il Tribunale dovrà accertare, sulla scorta degli elementi desumibili dagli atti di indagine, se il condannato abbia effettivamente posto in essere una condotta contraria alla legge o alle prescrizioni imposte con l'ordinanza applicativa dell'affidamento e quindi valutare se questa condotta sia o meno incompatibile con la prosecuzione della misura.

D'altra parte, la Corte di Cassazione ha più volte affermato che nel procedimento di sorveglianza «possono essere valutati anche fatti costituenti mere ipotesi di reato, senza la necessità di attendere la definizione del relativo procedimento penale, rilevando la sola valutazione della condotta del condannato, al fine di stabilire se lo stesso, a prescindere dall'accertamento giudiziale della sua responsabilità penale, sia meritevole dei benefici penitenziari richiesti. Tale possibilità non esime comunque il Tribunale di Sorveglianza dall'obbligo di valutare la pertinenza dei fatti contestati rispetto all'opera di rieducazione alla quale il soggetto è stato sottoposto, non potendo il solo riferimento ad una pendenza giudiziaria ritenersi preclusivo alla concessione del periodo di liberazione anticipata richiesto» (Cass. pen., Sez. I,30 aprile 2019, n.33848, De Bello, inedita).

Analogamente la giurisprudenza di legittimità è sostanzialmente unanime nell'affermare che la sottoposizione del condannato alla misura cautelare della custodia in carcere per altra causa (cioè per un fatto diverso da quello oggetto del titolo esecutivo al quale si riferisce la richiesta di misura alternativa) non è di per sé preclusiva alla valutazione nel merito dell'istanza di affidamento in prova e, eventualmente, alla concessione della misura la cui esecuzione dovrà essere rinviata alla cessazione della misura cautelare in corso di applicazione. (Cass. pen., Sez. I,10 maggio 2019, n.28198, Russo, inedita; Cass. pen., Sez. I, 16 settembre 2014, n.41754, Cherni, in C.E.D. Cass., n. 260523).

Il Tribunale di Sorveglianza non può, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione,dichiarare inammissibile la domanda di misura alternativa avanzata da persona sottoposta alla misura cautelare della custodia in carcere non sussistendo una incompatibilità ontologica tra lo stato custodiale e la possibilità di espiare la pena in regime di affidamento, in quanto la prima circostanza incide soltanto sulla pratica esecuzione dell'eventuale ordinanza di concessione della misura alternativa. In ogni caso il Tribunale potrà comunque considerare il reato oggetto dell'ordinanza cautelare come un elemento idoneo a fondare un giudizio prognostico negativo e, in quanto tale, a giustificare, nel merito, il rigetto della domanda di affidamento (o di detenzione domiciliare).

Vale la pena notare che mentre ai fini della revoca dell'affidamento (e della detenzione domiciliare) occorre che il condannato abbia posto in essere una condotta contraria alla legge o alle prescrizioni, ai fini della revoca della semilibertà è sufficiente, in forza di quanto prevede l'art 51, comma 1, ord. penit. che il condannato “si appalesi inidoneo a trattamento”: la revoca della semilibertà può dunque prescindere dalla realizzazione di condotte di trasgressione da parte del reo.

Come puntualizzato in giurisprudenza «la revoca della semilibertà, nell'ipotesi in cui l'esperimento si riveli negativo, non ha finalità punitive, ma è l'effetto della constatazione dell'insufficienza dei progressi compiuti dal reo di porsi in proficua relazione con il relativo regime e dell'assenza di condizioni che attribuiscano allo svolgimento della vita fuori dall'Istituto di Pena capacità di determinare un graduale reinserimento del soggetto nella società» (Cass. pen., Sez. I,25 ottobre 2018, n. 7946, Lentini, inedita).

Di norma ai fini della revoca assumono rilievo condotte poste in essere dopo l'inizio dell'affidamento in prova momento che coincide con il giorno nel quale il condannato ha sottoscritto il verbale di accettazione delle prescrizioni imposte con l'ordinanza applicativa della misura alternativa ai sensi dell'art. 47, comma 5, ord. penit. e dell'art. 97, comma 3, del d.P.R.n. 230 del 2000 (con conseguente interruzione del termine di prescrizione della pena stessa, anche nel caso in cui venga successivamente dichiarata la cessazione della misura per sopravvenienza di altri titoli esecutivi:Cass. pen., Sez. I,26 giugno 2018, n.57890, Zonta, in C.E.D. Cass., n. 274660).

Occorre tuttavia chiedersi se la revoca possa essere disposta anche a causa di condotte poste in essere dal condannato prima dell'inizio dell'esecuzione dell'affidamento o, se si preferisce, prima dell'inizio dell'espiazione della pena in regime di misura alternativa (affidamento o detenzione domiciliareche sia). È appena il caso di osservare che il problema si pone esclusivamente con riguardo alle condotte suscettibili di integrare estremi di reato: è del tutto evidente, infatti, che prima dell'inizio dell'esecuzione della misura non ha senso parlare di violazione delle prescrizioni.

Sotto un profilo formale la risposta dovrebbe essere negativa: se ai fini della revoca dell'affidamento occorre che la condotta del reo risulti incompatibile con la prosecuzione della misura sembra quasi naturaleconcludere che la revoca può essere disposta solo in relazione a condotte realizzate dal reo dopo l'inizio della misura stessa nel senso che l'impossibilità di prosecuzione dell'affidamento presuppone necessariamente che la misura abbia avuto inizio. D'altra parte, come detto, la causa di revoca costituita dalla violazione delle prescrizioni presuppone necessariamente che la misura abbia avuto inizio perché solo da questo momento il condannato è vincolato al rispetto delle prescrizioni imposte dal Tribunale.

Inoltre si potrebbe sostenere che la possibilità di revocare l'ordinanza applicativa della misura fondata su fatti antecedenti si risolve nell'attribuzione al giudice di sorveglianza del potere di riesaminare il provvedimento anche dopo che questo è divenuto inoppugnabile per essere scaduti i termini per la proposizione del ricorsoper cassazione, con conseguente violazione in malam partem del principio della stabilità del giudicato.

Secondo quest'orientamento in presenza di situazione comunque ostative alla prosecuzione della misura (si pensi, per esemplificare, alla sottoposizione del condannato alla misura cautelare della custodia in carcere ex art. 285 c.p.p. applicata a seguito della convalida di un arresto in flagranza) il Tribunale non potrà disporre a la revoca dell'affidamento o della detenzione domiciliare, ma potrà soltanto dichiarare l'inefficacia dell'ordinanza applicativa della misura. Tale decisione se da un lato comporta l'ingresso in carcere del reo, dall'altro consente al medesimo di sottrarsi all'operatività del divieto triennale di cui all'art. 58-quater ord.penit. legato, appunto, allasola revoca della misura.

Viceversa, come anticipato, la giurisprudenza di legittimità propende per la soluzione positiva e considera legittima la revoca dell'affidamento (o della detenzione domiciliare) disposta anche a seguito della commissione di fatti antecedenti all'inizio dell'espiazione della pena in regime alternativo.

A sostegno di tale soluzione la Corte muove dalla premessa secondo cui la revoca della misura non è collegata al momento dell'insorgenza del comportamento che la produce, bensì alla natura negativa del comportamento stesso il quale, se verificatosi prima della decisione, può essere rimasto sconosciuto al Tribunale. Ciò premesso, la Corte adduce due diverse argomentazioni:

a) in primo luogo la Corte evidenzia che la concessione di una misura alternativa non costituisce un diritto soggettivo del condannato in quanto la possibilità di espiare la pena in regime di affidamento o di detenzione domiciliare è subordinata alla valutazione discrezionale del Tribunale di Sorveglianza;

b) in secondo luogo osserva che l'ordinanza applicativa di una misura alternativa non è idonea, una volta scaduti i termini ad impugnandum, ad acquisire l'efficacia propria del giudicato, ma risulta «connotata da una stabilità relativa allo stato degli atti» e, in quanto tale, suscettibile «di revoca o modifica in presenza di elementi di novità destinati ad incidere in misura determinante sulla sussistenza delle condizioni che legittimano la misura alternativa e la sua permanenza in funzione delle finalità perseguite: elementi di novità che possono essere sia sopravvenuti che preesistenti, sempreché, in questo secondo caso non fossero conosciuti dal Tribunale di Sorveglianza così da non averne tenuto conto nella sua decisione». D'altra parte la Corte di Cassazione ha più volte affermato che le ordinanze emesse dal Tribunale di Sorveglianza in materia di misure alternative in quanto inidonee ad acquisire autorità di giudicato in senso sostanziale, possono essere riesaminate, anche su istanza dell'interessato, qualora vengano prospettati o comunque emergano elementi nuovi (Cass. pen., Sez. I, 22 dicembre 2017, n. 26074, Sollazzi, inedita; Cass. pen., Sez. I, 30 aprile 2019, n.33849, inedita).

In quest'ottica la commissione di un nuovo reato avvenuta prima dell'inizio dell'espiazione della pena in regime di misura alternativa costituisce una sopravvenienza rilevante che legittima il Tribunale a riesaminare la propria precedente ordinanza applicativa della misura al fine di valutare la congruenza della stessa alle finalità di risocializzazione e prevenzione alle quali la misura (affidamento in prova o detenzione domiciliare che sia) è preordinata.

Può essere interessante notare che la giurisprudenza di legittimità se da un lato attribuisce rilevanza ai fini della revoca dell'affidamento in prova anche a condotte poste in essere dal condannato anteriormente all'inizio dell'esecuzione della misura, dall'altro ritiene che il Tribunale di Sorveglianza chiamato a pronunciarsi sull'esito della prova ai fini della declaratoria di estinzione della pena ex art. 47, comma 12, ord. penit., possa prendere in considerazione anche condotte poste in essere dal condannato dopo la cessazione della misura (la cui durata coincide con quella della pena detentiva che il reo deve espiare in base al titolo esecutivo emesso nei suoi confronti, salva la riduzione conseguente alla concessione della liberazione anticipata) vale a dire condotte realizzate quando il condannato ha ormai terminato di espiare la pena, e ciò anche nel caso in cui egli abbia tenuto nel corso della misura una condotta formalmente corretta rispettando le prescrizioni imposte con l'ordinanza applicativa dell'affidamento(cfr. Cass. pen., Sez. I,27 febbraio 2002, n.15030, Martola, in C.E.D. Cass., n. 220877).

Sul punto occorre tener presente che mentre in caso di revoca il Tribunale è chiamato a valutare la gravità di singoli, specifici comportamenti del reo per verificare se essi siano espressione di un atteggiamento incompatibile con la prosecuzione della misura, nel caso della valutazione sull'esito della prova il giudizio del Tribunale ha per oggetto l'intero periodo espiato dal condannato in regime di affidamento e si sostanzia nella valutazione globale della sua condotta al fine di accertare se la misura illo tempore concessa abbia o meno conseguito le finalità alle quali è preordinata, vale a dire se vi sia stato l'effettivo recupero sociale del condannato.

Secondo la giurisprudenza meno recente ai fini del giudizio sull'esito della prova era sufficiente che vi fosse stata da parte del reo la puntuale, ancorché formale, adesione alle prescrizioni imposte con l'ordinanza applicativa della misura alternativa: era quindi coerente con questa premessa escludere la rilevanza delle condotte poste in essere dopo il termine dell'affidamento (Cass. pen., Sez. I,22 maggio 2000, n. 3712, Bertini, in C.E.D. Cass., n. 216281).

Viceversa se si muove dalla premessa secondo la quale il Tribunale in sede di valutazione dell'esito della prova è chiamato ad accertare, coerentemente con la finalità dell'affidamento, se la misura alternativa abbia effettivamente contribuito al recupero sociale è possibile attribuire rilevanza anche a condotte poste in essere dal reo anche dopo la scadenza della misura, da considerarsi quali elementi fattuali sintomatici del mancato raggiungimentodelle predette finalità (il recupero sociale del reo).

Come affermato dalla Suprema Corte «a tal fine il Tribunale di Sorveglianza deve compiere una valutazione globale, tenendo conto, da un lato, della condotta serbata dal condannato durante l'esecuzione della prova e, dall'altro, dell'effettiva entità del fatto successivo, della distanza cronologica dalla scadenza dell'affidamento (essendo illegittima la valutazione negativa dell'esito della misura fondata sulla commissione di reati dopo il decorso di un rilevante periodo di tempo dalla fine della prova» (Cass. pen., Sez. I,17 maggio 2018, n.51347, Figini, inedita: nel caso di specie il condannato aveva terminato di espiare la pena in regime di affidamento in prova il 12 aprile 2017 e il 19 aprile 2017 era stato tratto in arresto nella flagranza del delitto di detenzione a fini di spaccio di sostanze stupefacenti in quanto trovato in possesso di quattro chili di hashish).

Un'ultima notazione riguarda le conseguenze della revoca che, come noto, consistono nel ripristino dell'esecuzione della pena in regime carcerario.

Secondo un primo orientamento, che privilegiava la funzione essenzialmente rieducativa della misura, la revoca dell'affidamento operava in modo retroattivo (c.d. revoca ex tunc) determinando l'integrale ripristino dell'originario rapporto punitivo: in caso di revoca il condannato avrebbe pertanto dovuto espiare la stessa entità di pena in relazione alla quale era stata emessa l'ordinanza applicativa dell'affidamento in prova.

Viceversa, muovendo dalla premessa secondo la quale l'affidamento costituisce a tutti gli effetti una vera e propria pena, un diverso indirizzo perveniva alla conclusione secondo la quale era necessario scomputare il periodo nel corso del quale il condannato era stato sottoposto alla misura: secondo questa impostazione detto periodo doveva essere considerato come pena validamente espiata con la conseguenza che per effetto della revoca il condannato avrebbe dovuto scontare in carcere soltanto la pena residua.

Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale che con la sentenza n.343 del 1987 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 47, comma 10, ord. penit. nella parte in cui non consente al Tribunale di Sorveglianza che dispone la revoca dell'affidamento di determinare l'entità della pena residua da espiare in regime carcerario, tenuto conto della durata delle limitazioni patite dal condannato e del suo comportamento durante il periodo trascorso in affidamento.

Rammentato che il principio enunciato dalla Corte è stato poi codificato nell'art. 98, comma 7, del d.P.R.n.230 del 2000 (Regolamento recante norme sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative della libertà personale), va osservato che con questa decisione il giudice delle leggi,da un lato ha avvalorato la tesi che attribuisce all'affidamento in prova natura di pena in senso proprio, dall'altro, ha posto l'accento sulla variabilità delle condotte che possono assumere rilievo ai fini della revoca della misura e che richiedono un apprezzamento diversificato delle stesse; non vi è dubbio, infatti, che via sia un'ampia e variegata “zona grigia” tra la posizione del condannato che fin dall'inizio dell'esecuzione della misura ha violato le prescrizioni imposte (magari commettendo un nuovo reato pochi giorni dopo aver sottoscritto il verbale di accettazione delle prescrizioni) e quella del reo che ha tenuto una condotta rispettosa delle stesse fino quasi alla scadenza del periodo di espiazione. In questa prospettiva la scelta della Corte Costituzionaledi attribuire al Tribunale di Sorveglianza il compito di determinare caso per caso l'entità della pena residua da espiare a seguito della revoca appare funzionale anche ad assicurare il rispetto dei principi di proporzionalità e di individualizzazione della pena.

La c.d. revoca ex tunc postuladunque lo svolgimento di «una indagine particolarmente approfondita, espressa in un provvedimento che analiticamente spieghi le ragioni in base alle quali il negativo giudizio espresso sia di tenore tale da far ritenere nulle anche le limitazioni connesse alle prescrizioni imposte e giustificare, perciò, la revoca del beneficio penitenziario fin dalla data del suo inizio» (Cass. pen., Sez. I, 5 febbraio 2019. n. 10566, Gallo, inedita, secondo cui la revoca ex tunc non può essere disposta «sulla sola scorta della gravità del comportamento, senza far cenno alla valutazione delle limitazioni patite nel corso della prova e della durata delle stesse») In quest'ottica Cass. pen., Sez. I,5 febbraio 2019, Barrales, cit. ha annullato la decisione del Tribunalecheaveva disposto la revoca ex tunc nei confronti del condannato che, in violazione delle prescrizioni attinenti al programma terapeutico, aveva intrattenuto una relazione con una altra persona ospite della comunità di recupero.