La giurisdizione sul mantenimento e sull’affidamento del minore spetta al Tribunale della nazione in cui risiedeva

Il caso. I due coniugi, la moglie italiana e il marito cittadino iraniano e svedese, avevano contratto matrimonio civile a Lecce nel 2014, per poi stabilire la loro residenza in Spagna, presso l'abitazione di proprietà del marito. Nel marzo del 2015 nacque una figlia, ma purtroppo dopo poco tempo, il rapporto coniugale entrò in crisi.

Nel novembre del 2016, la madre con il consenso del marito portò la bambina a Lecce, presso la propria famiglia, per trascorrervi il periodo natalizio. Al termine di detto periodo, però, la madre non fece ritorno in Spagna, nonostante gli accordi, trattenendo la figlia in Italia. Il padre presentò quindi istanza al Ministero della Giustizia spagnolo, chiedendo che venisse accertata la sottrazione internazionale di minore operata dalla moglie e fosse disposto il rientro in Spagna della figlia. Inoltre, introdusse davanti al competente Tribunale spagnolo il giudizio di divorzio, nel quale si è costituita la moglie. Peraltro, la stessa aveva già incardinato un analogo ricorso presso il Tribunale di Lecce, nel quale si era costituito il marito, eccependo la pendenza del procedimento per sottrazione internazionale di minore e in via pregiudiziale, la carenza di giurisdizione del tribunale italiano, in favore di quello spagnolo.

Il Tribunale di Lecce, nel giugno del 2017, dispose in via provvisoria e urgente l'affidamento condiviso ai genitori, con collocamento prevalente presso la madre; in seguito, nel mese di luglio. Il Tribunale per i minorenni di Lecce, chiamato a pronunciarsi sull'istanza di restituzione, a seguito di sottrazione internazionale di minore, presentata come detto dal padre in Spagna e trasmessa al Ministero della Giustizia del nostro Paese, disponeva il rientro in Spagna della minore, accompagnata dalla madre, presso la dimora paterna.

La madre ottemperava al decreto, portando la figlia in Spagna, ma dopo pochi giorni rientrava in Italia. Il padre, nella pendenza del giudizio di separazione pendente dinanzi al Tribunale di Lecce, proponeva ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c., deducendo la competenza giurisdizionale dell'autorità giudiziaria spagnola in ordine ai provvedimenti concernenti la figlia minore. Il ricorrente sosteneva che la giurisdizione sui provvedimenti relativi alla figlia competesse all'autorità giudiziaria spagnola, ai sensi dell'art. 10 del Regolamento CE 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis), che riguarda la competenza nel caso di sottrazione di minori, perché la bambina risiedeva in Spagna fino al momento in cui fu unilateralmente trattenuta dalla madre nel gennaio 2017, e lo sarebbe ancora se la madre avesse ottemperato al decreto del Tribunale per i minorenni di Lecce.

In ogni caso, secondo il ricorrente, a prescindere dal decreto del Tribunale di Lecce, la potestà giurisdizionale sarebbe comunque del Tribunale spagnolo, in base al criterio di residenza abituale del minore, che sempre secondo il citato art. 10, conserva la propria ultrattività in caso di mutamento dello stato di fatto, dovuto a sottrazione internazionale o mancato rientro del minore.

La moglie ha resistito con controricorso, sostenendo che era stato proprio il padre a chiedere di introdurre il giudizio a Lecce, e che quando si era recata in Spagna per ottemperare all'ordine del Tribunale per i minori, il marito non aveva fatto rientrare la minore nella casa che era stata l'abitazione coniugale.

La giurisdizione di uno Stato per i provvedimenti relativi ai minori va stabilita ai sensi dell'art. 10 del Regolamento Bruxelles II bis (CE 2201/2003). La Cassazione, prima di tutto, ha stabilito l'ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, relativamente alle questioni sulla sussistenza o meno della giurisdizione italiana. Ha poi proseguito chiarendo che il ricorso aveva ad oggetto solamente la giurisdizione relativa ai provvedimenti concernenti la minore e non quelli per i coniugi.

La Suprema Corte ha poi rilevato che la minore risiedeva abitualmente in Spagna, fino a quando non fu portata in Italia dalla madre nel novembre del 2016, e che il mancato rientro in Spagna fu una decisione unilaterale della moglie, così integrando la fattispecie della sottrazione internazionale di minore, detta ormai “mancato rientro di un minore”, ai sensi del Regolamento Bruxelles II bis.

Di conseguenza, vista anche l'istanza presentata dal padre in Spagna per la sottrazione internazionale di minore, secondo l'ordinanza trova applicazione la proroga o ultrattività prevista dall'art. 10 del citato Regolamento Bruxelles II bis, relativa alla giurisdizione dello Stato membro nel quale la minore aveva la residenza abituale prima del mancato rientro, anche perché non ricorreva una delle ipotesi previste dal citato articolo 10, e cioè che il padre avesse accettato il mancato rientro della minore, oppure che questa avesse soggiornato nell'altro stato membro per un anno dall'allontanamento dall'altro genitore.

Inoltre, secondo la Cassazione, il momento rilevante per l'individuazione della giurisdizione è quello della relativa proposizione, e al momento della richiesta per le domande relative all'affidamento della minore, nell'ambito della causa di separazione giudiziale, la bambina si trovava in Italia ma in violazione dei diritti di affidamento del padre: da qui l'operatività della proroga della giurisdizione spagnola, ai sensi dell'art. 10 del Regolamento Bruxelles II bis.

Di conseguenza, pur compensando le spese per l'assenza di precedenti specifici, le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso, dichiarando il difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore di quello spagnolo, relativamente all'adozione dei provvedimenti concernenti la minore, compresi quelli per il suo mantenimento.

Fonte: dirittoegiustizia.it