Ricorso contro l'avviso di accertamento IRES per mancanza di stabile organizzazione in ItaliaInquadramentoLa stabile organizzazione rappresenta il requisito affinché un'attività economica svolta in Italia da un soggetto fiscalmente residente in altro Stato sia sottoposta all'imposizione nazionale. FormulaON. CORTE DI GIUSTIZIA TRIBUTARIA DI PRIMO GRADO DI .... RICORSO GIURISDIZIONALE CON ISTANZA DI RECLAMO E MEDIAZIONE (e contestuale) ISTANZA DI TRATTAZIONE IN PUBBLICA UDIENZA La società ...., con sede legale in .... ( ....), alla via ...., P.IVA. ...., in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig. ...., elettivamente domiciliata in .... ( ....), alla via .... presso lo studio dell'avv. .... (C.F. ....), che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale in allegato al presente atto, PROPONE RICORSO 1 avverso l'avviso di accertamento n. ...., notificato in data ...., NEI CONFRONTI dell'Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di ...., in persona del rappresentante legale pro-tempore, con sede in .... ( ....), alla via ...., n. ..... FATTO In data .... alla ricorrente veniva notificato l'avviso di accertamento n. ...., con il quale veniva accertato il mancato versamento delle imposte per i redditi prodotti in Italia per l'anno .... L'odierna ricorrente propone opposizione contro il predetto avviso di accertamento per i motivi di seguito esplicitati. DIRITTO La pretesa dell'Agenzia delle Entrate è completamente infondata. Essa infatti si fonda sull'errato presupposto che la ricorrente abbia operato in Italia attraverso una sua stabile organizzazione costituita presso la società italiana .... e che, pertanto, essa era obbligata alla presentazione delle dichiarazioni ed al pagamento delle imposte sul territorio nazionale. Si ricorda, invero, che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, “l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all'estero sussiste se l'impresa abbia una stabile organizzazione in Italia, il che si verifica quando si svolgano nel territorio nazionale la gestione amministrativa, le decisioni strategiche, industriali e finanziarie, nonché di programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell'espletamento dei servizi. Solo quella ampia e tendenzialmente generalizzata autonomia gestionale, decisoria e di programmazione può consentire di far ravvisare l'esistenza di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato ad una impresa avente, per il resto, sede oltre confine”. Principio, quello testé ricordato, completamente disatteso, purtroppo, dall'Agenzia delle Entrate. Per quanto espresso, così si CONCLUDE Piaccia all'On.le Corte di giustizia tributaria di primo grado, contrariis reiectis, in accoglimento del ricorso e per i motivi esposti: – dichiarare l'illegittimità dell'avviso di accertamento n. ...., notificato in data ....; – condannare l'Ufficio resistente al pagamento delle spese processuali. ISTANZA DI DISCUSSIONE IN PUBBLICA UDIENZA Si chiede, altresì, ai sensi e per gli effetti dell'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 546/1992, che il presente ricorso venga discusso in pubblica udienza. Costituendosi in giudizio la ricorrente deposita: 1) copia dell'avviso di accertamento n. ...., notificato in data .... dall'Ufficio di ....; 2) .... ISTANZA DI SOSPENSIONE Nel caso qui in giudizio sussistono i presupposti per la sospensione degli effetti dell'atto impugnato. Più in dettaglio: il fumus boni iuris (esistenza dei fondati motivi) si confida emerga con sufficiente chiarezza dalla lettura dei ricorso; il periculum in mora (danno grave ed irreparabile per il contribuente) deriva da .... Pertanto, CHIEDE che l'On. Corte di giustizia tributaria di primo grado adita Voglia disporre la sospensione dell'impugnato provvedimento e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale. Il sottoscritto procuratore, ai sensi dell'art. 14 del d.P.R. n. 115/2002 e successive modifiche dichiara che il valore del presente procedimento è pari ad € ...., ragion per cui è dovuto un contributo unificato nella misura di € .... Dichiara, altresì, di voler ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento presso il proprio numero di fax ( ....) o indirizzo di posta elettronica certificata ( ....). La presente copia, di cui si attesta la conformità all'originale notificato all'Agenzia delle Entrate di ...., sarà depositata presso la Corte di giustizia tributaria di primo grado di .... completa con gli allegati, tenuto conto dell'istanza ex art. 17-bis d.lgs. n. 546/1992, appresso formulata. Luogo, data Firma del difensore ISTANZA ai sensi dell'art. 17-bis del d.lgs. n. 546/1992 La società ...., con sede legale in .... .... ( ....), alla via ...., ...., P.IVA. ...., come in epigrafe rappresentata, domiciliata e difesa, sulla base dei fatti e dei motivi sopra evidenziati CHIEDE che l'Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di ...., in alternativa al deposito del ricorso che precede presso la Corte di giustizia tributaria di primo grado accolga in via amministrativa le richieste nel medesimo ricorso formulate. Comunica in ogni caso la sua disponibilità a valutare in contraddittorio la mediazione della controversia. Per l'invito al contraddittorio, le comunicazioni e le notificazioni relative al presente procedimento, si indicano uno o più dei seguenti recapiti: – Studio ...., sito in .... ( ....), alla via ....; – PEC: ....; – telefono ....; – fax ....; – posta elettronica ordinaria: .... Con osservanza. Luogo e data .... Firma del difensore .... PROCURA SPECIALE La società ...., con sede legale in .... ( ....), alla via .... P.IVA. ...., in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig. ...., delega a rappresentarla e a difenderla – nel procedimento da attivare nei confronti dell'Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di ...., in ogni sua fase, stato e grado, l'avv. ...., conferendogli con ogni facoltà di legge, incluse quelle di proporre reclamo e di mediare ai sensi dell'art. 17-bis del d.lgs. n. 546/1992, trattare, comporre, conciliare, transigere, rinunciare agli atti e accettare rinunzie, farsi sostituire, ed elegge domicilio, anche per le notificazioni relative al procedimento di reclamo e mediazione, presso il suo studio sito in .... ( ....), alla via .... Dichiara, inoltre, di aver ricevuto tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del d.lgs. n. 196/2003, nonché dal Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l'espletamento del mandato conferito. Luogo e data .... Firma del mandante .... Autentica della firma .... [1] [1]Il ricorso deve altresì indicare il valore della lite e contenere la procura a un difensore o a un soggetto abilitato all'assistenza tecnica (obbligatoria quando il valore della controversia supera 3.000,00 € a partire dal 1° gennaio 2016, con l'obbligo anche di indicare la categoria di appartenenza del difensore ai sensi dell'art. 12 d.lgs. n. 546/1992, che consenta al giudice la liquidazione delle spese di lite secondo la tariffa professionale). Il difensore, o il ricorrente in caso di valore della controversia inferiore a 3.000,00 €, deve sottoscrivere sia l'originale sia le copie destinate alle controparti. L'art. 47 d.lgs. n. 546/1992 riconosce, inoltre, al ricorrente la possibilità di chiedere alla Corte di giustizia tributaria di primo grado competente la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato, con istanza inserita nel ricorso o formulata con atto separato, debitamente notificato alle altre parti e depositato in segreteria. La sospensione può essere anche parziale e subordinata alla prestazione della garanzia di cui all'art. 69, comma 2 d.lgs. n. 546/1992. CommentoL'art. 162 d.P.R. n. 917/1986 – testo unico delle imposte sui redditi, rubricato «Stabile organizzazione», stabilisce, al suo comma 1, che «ai fini delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle attività produttive l'espressione stabile organizzazione designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l'impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato». La stabile organizzazione rappresenta il requisito affinché un'attività economica svolta in Italia da un soggetto fiscalmente residente in altro Stato sia sottoposta all'imposizione nazionale. In particolare, per aversi stabile organizzazione è necessaria la presenza di più elementi, ossia: • l'esistenza di una sede d'affari sul territorio nazionale in cui l'impresa estera esercita l'attività di impresa; • la presenza di un effettivo collegamento tra la sede d'affari e uno specifico luogo geografico; • un rapporto di strumentalità dell'attività commerciale con l'effettiva attività svolta dalla società estera. Il comma 2 del citato articolo elenca, senza che ciò rappresenti un numerus clausus, i possibili casi di stabile organizzazione (c.d. positive list). Precisamente: a) una sede di direzione, b) una succursale; c) un ufficio; d) un'officina; e) un laboratorio; f) una miniera, un giacimento petrolifero o di gas naturale, una cava o un altro luogo di estrazione di risorse naturali; f-bis) una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non fare risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso (lettera, questa, aggiunta dall'art. 1, comma 1010, lett. a, l n. 205/2017). Si precisa, ai sensi del successivo comma 3, che «un cantiere di costruzione o di montaggio o di installazione, ovvero l'esercizio di attività di supervisione ad esso connesse», è considerato “stabile organizzazione” soltanto se tale cantiere, progetto o attività abbia una durata superiore a tre mesi». Il comma 4 dell'art. 162 prevede, invece, una serie di situazioni per le quali si presume, anche in caso siano presenti le caratteristiche di cui al comma 1, l'assenza assoluta di stabile organizzazione (c.d. negative list). Si segnalano: a) l'utilizzo di un'installazione ai soli fini di deposito, esposizione o consegna di beni o merci appartenenti all'impresa; b) immagazzinamento di beni o merci appartenenti all'impresa ai soli fini di deposito, esposizione o consegna; c) immagazzinamento di beni o merci appartenenti all'impresa ai soli fini di trasformazione da parte di altra impresa; d) l'utilizzo della sede fissa di affari ai soli fini di acquistare beni o merci o di raccogliere informazioni per l'impresa; e) l'utilizzo della sede fissa ai soli fini di svolgere, per l'impresa, qualsiasi altra attività che abbia carattere preparatorio o ausiliario; f) il contemporaneo svolgimento, nella medesima sede di affari, di più attività inserite nella negative list e, al contempo, il carattere meramente preparatorio o ausiliare dell'attività considerata. In merito alla sussistenza del requisito di stabile organizzazione vanno considerati due distinti orientamenti: con la sentenza Cass. pen., III, n. 40327/2014 la Corte di Cassazione ha affermato che «l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all'estero, la cui omissione integra il reato previsto dall'art. 5 del d.lgs. n. 74/2000, sussiste se l'impresa abbia una stabile organizzazione in Italia, il che si verifica quando si svolgano nel territorio nazionale la gestione amministrativa, le decisioni strategiche, industriali e finanziarie, nonché di programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell'espletamento dei servizi. Solo quella ampia e tendenzialmente generalizzata autonomia gestionale, decisoria e di programmazione può consentire di far ravvisare l'esistenza di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato ad una impresa avente, per il resto, sede oltre confine». Nel caso di specie, per i giudici di legittimità non era desumibile la sussistenza di stabile organizzazione in Italia di società estera da indici del tutto non significativi, quali la mera attività di stoccaggio presso il magazzino della società italiana dei capi di abbigliamento prodotti ovvero la mera spedizione di essi ai clienti intermedi, laddove le effettive decisioni imprenditoriali siano operate esclusivamente dalla società estera pervenendo per la sola fase esecutiva presso la società italiana. Tuttavia, contrapposto ad un criterio meramente formale, si registra che l'OCSE, nel programma Beps, ha indicato una più ampia nozione di stabile organizzazione basata sulla materialità e sulla personalità. Precisamente, secondo l'OCSE è necessario che la sostanza prevalga sulla forma e l'accertamento vada svolto in concreto, contrastando in tal modo eventuali tecniche elusive. Osserva, in particolare, che – a tal fine – è ormai diffusa la pratica in voga presso le multinazionali di stipulare contratti di commissione, ossia contratti di mera distribuzione di merci tra la casa madre e il deposito, al solo fine di ottenere indebiti vantaggi fiscali evitando l'imposizione fiscale nello stato di destinazione (cd. commissionaire arrangements). Tale orientamento è stato avallato anche dalla recente giurisprudenza di legittimità con l'affermazione del seguente principio di diritto: «in tema di assoggettabilità ad imposizione fiscale di soggetti non residenti nel territorio nazionale, ai fini della sussistenza del requisito della stabile organizzazione in Italia non è necessario che quest'ultima debba essere di per sé produttiva di reddito, ovvero dotata di autonomia gestionale o contabile, essendo sufficiente che vi sia una sede fissa di affari in cui l'impresa esercita in tutto o in parte la sua attività» (Cass. V, n. 32078/2018: nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza della Corte di giustizia tributaria di secondo grado che aveva escluso che una fondazione di diritto canadese avesse una stabile organizzazione in Italia in base al rilievo esclusivamente formale che la struttura esistente nel territorio italiano non fosse produttiva di reddito, essendo concentrata la gestione tributaria e finanziaria presso la sede legale canadese). Il sesto comma dell'articolo in esame, nella versione risultante dalla sostituzione effettuata con la legge di Bilancio 2018 (l. n. 205/2017), precisa che, «affinché si integri il requisito della stabile organizzazione “personale”, è necessario che un soggetto italiano agisca per conto di un'impresa non residente, concludendo o negoziando abitualmente contratti senza modifiche sostanziali da parte dell'impresa estera». Si specifica però che tale disposizione non si applica nell'ipotesi prevista dal successivo comma 7, ossia «quando il soggetto, che opera nel territorio dello Stato per conto di un'impresa non residente, svolge la propria attività in qualità di agente indipendente e agisce per l'impresa nell'ambito della propria ordinaria attività. Tuttavia, quando un soggetto opera esclusivamente o quasi esclusivamente per conto di una o più imprese alle quali è strettamente correlato, tale soggetto non è considerato un agente indipendente, [...] in relazione a ciascuna di tali imprese». Precisa il successivo comma 7-bis, «un soggetto è strettamente correlato ad una impresa se, tenuto conto di tutti i fatti e di tutte le circostanze rilevanti, l'uno ha il controllo dell'altra ovvero entrambi siano controllati da uno stesso soggetto. In ogni caso, un soggetto è considerato strettamente correlato ad una impresa se l'uno possiede direttamente o indirettamente più del 50% della partecipazione dell'altra o, nel caso di una società, più del 50% del totale dei diritti di voto e del capitale sociale». |
