La Cassazione torna sulle garanzie difensive a seguito di decreto di riconoscimento di un ordine europeo d'indagine

La Sesta sezione della Suprema Corte di Cassazione ha affermato che, in caso di opposizione

ex

art. 13, comma 7, d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108

, al decreto di riconoscimento dell'ordine d'indagine europeo avente ad oggetto un sequestro probatorio, è affetto da nullità di ordine generale e assoluta, ai sensi degli

artt. 178,

comma 1, lett. c) e

179, comma 1,

c.p.p.

, il provvedimento adottato de plano dal giudice senza fissazione dell'udienza in camera di consiglio.

L'arresto in commento - che si pone in linea di continuità con altre recenti pronunce della Corte di legittimità (

Cass.

pen

., Sez.

VI, 7 febbraio 2019, n. 14413

;

Cass.

pen

., Sez.

VI, 31 gennaio 2019, n. 8320

; entrambe commentate su questa rivista) aventi ad oggetto il tema delle garanzie difensive e dei momenti “di interlocuzione” garantiti alle parti a seguito dell'adozione di un decreto di riconoscimento di un O.E.I. (ordine europeo d'indagine europeo) - risulta di notevole interesse per l'interprete penalista perché ribadisce in modo chiaro le differenze esistenti tra i due distinti moduli procedimentali previsti dalla normativa di settore per poter proporre opposizione innanzi al Giudice per le indagini preliminari a fronte del decreto adottato dal Procuratore distrettuale.

Nel dettaglio, la vicenda che ha dato la stura alla pronuncia della Suprema Corte riguardava il riconoscimento e l'esecuzione di un O.E.I. a seguito di una richiesta trasmessa dall'Autorità giudiziaria olandese nell'ambito di un'indagine in materia di traffico internazionale di sostanze stupefacenti. Il difensore proponeva innanzi al Gip competente opposizione al decreto di riconoscimento e al successivo decreto di sequestro probatorio di un telefono cellulare in uso ad un indagato, richiesta che veniva rigettata de plano dal suddetto giudicesenza dar luogo ad alcuna procedura partecipata (i.e. non fissando udienza camerale come previsto dall'

art. 13, comma 7, d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108

). Avverso la decisione in questione veniva presentato ricorso innanzi ai Giudici della legittimità per violazione di legge, in particolare con riferimento agli

artt.

127 c.p.p.

e 13 del suindicato decreto legislativo. La Suprema Corte accoglieva l'impugnazione della difesa ritenendo affetto da una nullità di ordine generale e a carattere assoluto – per violazione dei diritti di difesa

ex

art. 178 c.p.p.

, comma 1, lett. c) e

art. 179 c.p.p.

, comma 1 – il provvedimento assunto de plano dal Gip.

La Suprema Corte, con la sentenza in esame, ha dovuto rispondere al seguente interrogativo: il Giudice per le indagini preliminari può provvedere de plano a seguito di opposizione proposta dal difensore avverso un decreto di riconoscimento di un ordine di indagine europeo (O.I.E.) e il successivo decreto di sequestro probatorio o deve fissare all'uopo udienza in camera di consiglio?

Prima di svolgere alcune brevi riflessioni in merito al recente arresto dei Giudici di legittimità, giova ricordare come nella disciplina dell'O.E.I. si distinguono, in linea con le previsioni della direttiva europea, una procedura “attiva”, dove l'ordine di indagine europeo può essere emesso dall'autorità italiana, ed una procedura “passiva”, in cui esso viene emesso dall'autorità straniera, ma formalmente riconosciuto e posto in esecuzione da quella italiana. Con riferimento alla procedura “passiva”, il d.gs. 21 giugno 2017, n.108, fa venir meno la competenza tradizionalmente assegnata in materia di rogatorie alla Corte d'appello, posto che il riconoscimento dell'ordine di indagine europeo avviene ora con decreto motivato del p.m. presso il Tribunale del capoluogo del distretto ove debbono essere compiuti gli atti richiesti, entro il termine – non perentorio – di trenta giorni dalla sua ricezione (ovvero entro il diverso termine indicato dall'autorità di emissione). Alla sua esecuzione deve provvedersi entro il successivo termine di novanta giorni dall'emissione del decreto di riconoscimento, nel rispetto delle forme espressamente richieste dall'autorità estera, sempre che non risultino contrarie ai principi fondamentali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Il decreto di riconoscimento viene comunicato al difensore dell'indagato entro il termine stabilito ai fini dell'avviso cui ha diritto secondo la legge italiana per il compimento del relativo atto, ma nelle ipotesi in cui la legge preveda soltanto il diritto del difensore di assistere al compimento dell'atto senza un preventivo avviso, il decreto è comunicato nel momento stesso in cui l'atto è compiuto o immediatamente dopo.

Occorre ricordare, per completezza, come vi siano alcune ipotesi residuali nelle quali gli atti di indagine o di assunzione probatoria devono essere compiuti dal Gip, perché ne ha fatto espressa richiesta in tal senso l'autorità di emissione ovvero perché così è richiesto dalla legge italiana: in tal caso il p.m. riconosce, sul piano della necessaria osservanza dei requisiti formali, l'ordine di indagine e presenta la richiesta di assistenza al suddetto Giudice, che a sua volta autorizza l'esecuzione “previo accertamento delle condizioni per il riconoscimento dell'ordine di indagine”.

Tornando all'ipotesi più comune – quella nella quale il riconoscimento dell'ordine di indagine europeo è adottato attraverso decreto motivato del Procuratore distrettuale – al fine di non sottrarre a qualsivoglia controllo di legittimità il rispetto dei presupposti e delle condizioni degli atti esecutivi, è stata introdotta la possibilità di attivare un rimedio impugnatorio volto a contestare la legittimità del decreto di riconoscimento attraverso una opposizione – priva, però, di effetto sospensivo dell'esecuzione dell'O.E.I. e della trasmissione dei risultati delle attività compiute – che l'indagato ed il suo difensore, entro il termine di cinque giorni dalla comunicazione dell'atto investigativo oggetto del decreto (prevista ove la legge processuale riconosca il diritto di avviso al difensore), possono presentare al Gip, che decide con ordinanza dopo aver acquisito il parere del p.m. sulla base di un contraddittorio solo “cartolare”.

Uno specifico e più ampio mezzo di impugnazione è previsto per la sola ipotesi in cui l'ordine di indagine abbia ad oggetto il sequestro con finalità probatorie: in tal caso, infatti, l'indagato (o l'imputato, il suo difensore, la persona alla quale la prova o il bene sono stati sequestrati e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione) può (possono) proporre un'opposizione sulla quale il Gip provvede in camera di consiglio ai sensi dell'

art. 127 c.p.p.

Orbene, la Suprema Corte, con la pronuncia in commento, ha annullato il provvedimento del Gip meneghino, ritenendolo affetto da una nullità di ordine generale e assoluta – per violazione dei diritti di difesa

ex

art. 178,

comma 1, lett. c) e

179, comma 1, c.p.p.

– posto che, nel caso in questione, il decreto del p.m. aveva ad oggetto un sequestro probatorio. I Giudici della legittimità, prima di giungere a tale approdo ermeneutico, hanno ricordato come le differenze esistenti tra i due differenti moduli procedimentali riguardino diversi profili, tra i quali:

a

) la legittimazione, che – nel caso della procedura partecipata – viene estesa anche alla persona cui la prova o il bene sono stati sequestrati e a quella che avrebbe diritto alla loro restituzione;

b

) le forme della procedura, posto che nell'ipotesi di cui all'art. 13, comma 7, sono previste quelle – maggiormente garantite – proprie dell'udienza partecipata di cui all'art. 127 del codice di rito;

c

) l'impugnabilità della decisione del Giudice mediante ricorso innanzi alla Corte di legittimità per violazione di legge, senza effetti sospensivi, da parte del procuratore distrettuale o degli interessati, prevista unicamente per l'ipotesi disciplinata dall'

art. 1

3

, comma 7, d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108

e non in caso di decisione presa de plano.

Ricapitolando:

- l'

art. 13 del d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108

disciplina le impugnazioni avverso il decreto di riconoscimento di un O.E.I. emesso dal Procuratore distrettuale attraverso la previsione di due distinti moduli procedimentali;

-

le differenze tra l'ipotesi prevista al comma 2 e quella disciplinata al comma 7 dell'

art. 13 del d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108

, riguardano differenti aspetti: la legittimazione ad impugnare, le forme della procedura e la possibilità di ricorrere innanzi alla Corte di Cassazione per violazione di legge;

- il provvedimento adottato de plano dal giudice per le indagini preliminari in caso di opposizione ex art. 13, comma 7 avente ad oggetto il decreto di riconoscimento ed il provvedimento attuativo di sequestro probatorio è affetto da una nullità di ordine generale e assoluta.

La decisione in commento appare rilevante poiché, tornando sul tema delle impugnazioni a seguito di decreto di riconoscimento di un ordine europeo d'indagine, ribadisce le differenze esistenti tra le due procedure di impugnazione previste dall'

art. 13

del d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108

e le conseguenze che discendono in caso di violazione delle stesse.

Il tema, com'è evidente, risulta di una certa importanza perché interessa gli spazi di interlocuzione garantiti alla difesa in una fase particolarmente delicata delle indagini.

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Cass.

pen

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