Il credito del subappaltatore di opere pubbliche è sempre prededucibile?

Il decisum in rassegna pone al centro dell'attenzione il tema del fallimento dell'appaltatore.

Nello specifico si tratta di stabilire se il credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al corrispettivo di un subappalto di lavori pubblici concluso con una società fallita, cui le opere erano state commissionate da un consorzio, debba, o meno, essere ammesso in prededuzione.

A dirimere tale quaestio, oggetto di un lungo contrasto giurisprudenziale, sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte, che, con la sentenza n. 5685/2020, depositata il 2 marzo 2020, evidenziano come in caso di fallimento dell'appaltatore di opere pubbliche, il meccanismo delineato dall'art. 118, comma 3, del D.lgs. n. 163/2006 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione.

Il fatto. Il giudice delegato al Fallimento Beta s.r.l., ammettendo al passivo della procedura i crediti vantati dalla Gamma s.r.l., in via chirografaria, respingeva la richiesta di collocazione in prededuzione avanzata da quest'ultima, quale subappaltatrice di lavori pubblici commissionati alla Beta dal consorzio Alfa. L'opponente Gamma deduceva che la mancata trasmissione delle fatture quietanziate alla stazione appaltante determinava la sospensione del pagamento a favore dell'appaltatrice Beta, a norma dell'art. 118 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice degli appalti, e giustificava l'ammissione del proprio credito in prededuzione, in quanto funzionale agli interessi della massa fallimentare. Il Tribunale di Bergamo, con decreto del 4 luglio 2014, rigettava l'opposizione. Ad avviso del giudice orobico, difatti, il fallimento dell'appaltatore provoca l'automatico venir meno del vincolo negoziale e, di conseguenza, l'inapplicabilità dell'art. 118 citato, anche alla luce delle modifiche normative introdotte dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in legge 21 febbraio 2014, n. 9, dalle quali si desume che presupposto dell'art. 118, codice appalti, è la vigenza del contratto di appalto tra la stazione appaltante e l'appaltatore. Ed anche a ragionare in termini di funzionalità del credito rispetto allo scopo di incrementare la massa nell'interesse del ceto creditorio, l'ammissione del credito in prededuzione non comporta il pagamento immediato da parte della stazione appaltante, potendo esso avvenire solo a seguito del riparto, a norma dell'art. 111-bis, l.fall. Avverso quest'ultimo decreto la Gamma ha proposto ricorso per cassazione, cui ha resistito il Fallimento Beta. In particolare, con due motivi di gravame, tra loro connessi, la società Gamma ha denunciato violazione e falsa applicazione degli artt. 111, l.fall. e 118, terzo comma, d. lgs. n. 163 del 2006 e omesso esame di un fatto decisivo. Il Collegio della Prima sezione civile, con ordinanza interlocutoria del 12 luglio 2019, ha rimesso all'esame delle Sezioni Unite la questione, sulla quale ha registrato un contrasto di giurisprudenza all'interno della sezione, riguardante le modalità di soddisfacimento del credito del subappaltatore di opere pubbliche nei confronti dell'appaltatore in caso di fallimento di quest'ultimo e, in particolare, se ove residui un credito dell'appaltatore verso l'amministrazione appaltante e l'amministrazione abbia in base al contratto opposto la condizione di esigibilità di cui all'art. 118 del codice del 2006, il curatore, che voglia incrementare l'attivo, debba subire, o meno, sul piano della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del subappaltatore.

E, le Sezioni Unite, con la pronuncia in rassegna, rigettano il ricorso rilevando come a seguito del fallimento che rende il contratto di appalto, anche di opere pubbliche, inefficace ex nunc e, dunque, non più eseguibile, al curatore spetta il corrispettivo dovuto per le prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento; la stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d'arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall'art. 1460, c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte del non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile. Il curatore, che ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare, ex art. 31, l.fall., ha l'onere imprescindibile di attivare ogni iniziativa utile alla procedura diretta al recupero dell'attivo fallimentare, e quindi anche del corrispettivo del contratto di appalto, al fine di soddisfare la massa dei creditori nel miglior modo possibile. E qualora si ipotizzasse, in senso contrario, che la stazione appaltante sia legittimata ad opporre al curatore – che agisca in giudizio per ottenere il pagamento di quanto dovuto – le eccezioni che avrebbe potuto opporre all'appaltatore fallito, compresa quella di sospensione del pagamento, risulterebbe confermato che, nel caso di fallimento, la sospensione non potrebbe operare incondizionatamente, ma dovrebbe assumere le vesti di una eccezione di inadempimento comunque rimessa a una valutazione giudiziale che tenga conto anche delle contestazioni dell'appaltatore circa la regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore. E ciò diversamente da quanto accade nel caso in cui l'appaltatore sia in bonis, quando la sospensione costituisce oggetto di un potere unilaterale del committente.

Orientamenti. Secondo un orientamento (v., Cass. 3402/2012), nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto la sospensione del pagamento a favore dell'appaltatore, si è ritenuto che l'unico modo per sbloccare detta sospensione sia quello di riconoscere al credito del subappaltatore il beneficio della prededuzione,al fine di favorire il pagamento da parte della stazione appaltante e, di conseguenza, di incrementare l'attivo della massa fallimentare, nell'interesse dell'intero ceto creditorio. Secondo questo orientamento, il meccanismo configurato dall'art. 118, comma 3, codice del 2006, determina una «condizione di esigibilità» del pagamento da parte della stazione appaltante anche in caso di sopravvenuto fallimento dell'appaltatore, con la conseguenza che il soddisfacimento del subappaltatore si pone quale momento imprescindibile, in quanto consente all'appaltatore (subappaltante) fallito di ottenere dalla stazione appaltante il pagamento del proprio credito. In questa prospettiva, la prededuzione è lo strumento che consente il soddisfacimento del credito del subappaltatore nei confronti dell'appaltatore fallito – senza dover attendere le operazioni di riparto in senso tecnico – in correlazione con l'interesse della massa a quel pagamento, utile e necessario per il conseguimento dello scopo della procedura. Pertanto, ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dall'art. 111 l.fall., va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della massa e risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio.
Si è anche chiarito che il principio enunciato nel 2012, (ut supra, Cass. 3402/2012) non va inteso nel senso che il credito del subappaltatore vada ammesso, sempre e comunque, in prededuzione (finendo per dar luogo ad una sorta di innominato privilegio) e ciò anche se la massa dei creditori non tragga alcuna concreta soddisfazione dall'esecuzione di quel pagamento (per il minor o nullo o incerto introito che a quel pagamento consegua). Al contrario, l'ammissione del credito del subappaltatore al passivo fallimentare in prededuzione potrà trovare riscontro solo se e in quanto esso comporti, per la procedura concorsuale, un sicuro ed indubbio vantaggio conseguente al pagamento del committente – P.A. il quale subordini il suo pagamento di una maggior somma alla quietanza del subappaltatore in ordine al proprio credito, ai sensi dell'art. 118, comma 3, codice del 2006; e si è aggiunto che se sussiste effettivamente, in concreto, il beneficio per la massa dei creditori, la curatela non potrebbe che convergere con il creditore istante nel riconoscimento della sua posizione di vantaggio, al fine di estinguerlo proprio per fruire dei maggiori introiti a beneficio della massa creditoria.

Contra. Il riconoscimento di una particolare tutela alle imprese subappaltatrici in appalti pubblici è indiscusso, ma attiene al loro rapporto con le imprese appaltatrici e non può incidere sugli interessi degli altri creditori concorsuali nel caso di fallimento di tali imprese.Sicché non può riconoscersi la prededuzione a un credito che non ha alcun rapporto né genetico né funzionale con la procedura concorsuale. In caso di fallimento dell'appaltatore di opere pubbliche, il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione, non essendo il suo credito espressamente qualificato prededucibile da una norma di legge, né potendosi considerare sorto in funzione della procedura concorsuale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall.; invero, il meccanismo, ex art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 - riguardante la sospensione dei pagamenti della stazione appaltante in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore, calibrato sull'ipotesi di un rapporto di appalto in corso con un'impresa in bonis, in funzione dell'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente “debole”, sicché detto meccanismo non ha ragion d'essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto di opere pubbliche si scioglie (v., Cass., 33350/2018).

Le ragioni poste a base del predetto orientamento che nega la prededucibilità del credito del subappaltatore si possono sintetizzare. In primo luogo, l'interesse sinallagmatico della stazione appaltante alla tempestiva e regolare esecuzione dell'opera da parte dell'appaltatore-affidatario (fallito) viene meno con lo scioglimento del vincolo contrattuale dell'appalto e, di riflesso del subappalto; di conseguenza viene meno anche la “condizione di esigibilità” del credito dell'appaltatore nei confronti della stazione appaltante, dissolvendosi la ragione giustificativa del meccanismo della sospensione del pagamento che per garantire alla stazione appaltante la regolare esecuzione delle opere appaltate, nei tempi stabiliti e nella correttezza del risultato, tuttavia non è più realizzabile per effetto dello scioglimento;
in secondo luogo, le modifiche ed integrazioni dell'art. 118 del codice del 2006, operate dall'art. 13, comma 10, lett. a)-b), del D.L. n. 145/2013, convertito in Legge n. 9 del 2014, conforterebbero le suindicate conclusioni, poiché il pagamento al subappaltatore costituisce condizione di esigibilità del maggior credito verso la stazione appaltante unicamente quando l'appaltatore sia in bonis;
in terzo luogo, diversamente dall'opposto orientamento, il nesso di funzionalità del credito rispetto alla procedura concorsuale, ai fini della prededuzione dovrebbe essere apprezzato in senso stretto sulla base di una valutazione ex ante e avendo riguardo al momento genetico del credito, indipendentemente dall'eventuale vantaggio per la massa che si determini ex post.

In conclusione. Le Sezioni Unite, con la decisione in commento, ritengono di dare continuità all'orientamento che nega la prededucibilità del credito del subappaltatore. Le ragioni di tutela dei crediti dei subappaltatori non possono di per sé giustificare deroghe, in via giurisprudenziale, al principio della par condicio creditorum, restando il subappaltatore che abbia adempiuto le sue prestazioni in favore del debitore in bonis pur sempre un creditore concorsuale come gli altri, salve le cause legittime di prelazione che spetta al legislatore introdurre e disciplinare secondo l'ordine previsto dagli artt. 2777 s.s., c.c., se non si vuole introdurre disparità di trattamento tra i subappaltatori di opere pubbliche e quelli di opere private, pur essi costituiti da piccole e medie imprese. Peraltro, l'argomento, evidenziato anche da un parere del Precontenzioso dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, secondo cui l'istituto della prededuzione appare l'unico rimedio per soddisfare il credito degli operatori economici, che hanno materialmente realizzato l'opera pubblica, non è decisivo per riconoscere una particolare preferenza al credito del subappaltatore, sino al punto da assicurargli un privilegio innominato.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it