Impugnazione con atto di motivi aggiunti dell'aggiudicazione se l'ammissione di altro concorrente è stata impugnata con rito super accelerato

Quando l'aggiudicazione, anziché intervenire dopo l'esaurimento del contenzioso relativo al segmento preliminare della procedura a evidenza pubblica, interviene nelle more, essa determina l'impossibilità che il quadro dei concorrenti sia definito prima dell'epilogo della gara, così vanificando lo scopo perseguito dalla legge delega e dischiudendo la prospettiva di un contenzioso post-aggiudicazione riguardante (anche) la fase che definisce la platea dei partecipanti.

Pertanto, è ammissibile l'atto di motivi aggiunti proposto per gravare l'aggiudicazione intervenuta nelle more del giudizio iniziato con l'impugnazione dell'ammissione di altro concorrente con rito super accelerato ai sensi dell'art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

I fatti dai quali trae origine la vicenda attengono ad una procedura aperta indetta dal Comune di Messina per l'affidamento di un appalto misto, di servizi e lavori, nell'ambito della quale una delle imprese partecipanti ha impugnato il provvedimento di ammissione alla gara di una costituenda Ati con ricorso ex art 120, comma 2 bis, c.p.a., ratione temporis vigente.

Nelle more del giudizio “supera accelerato”, la medesima ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti per ottenere l'annullamento della determinazione dirigenziale con la quale l'Amministrazione ha aggiudicato l'appalto all'associazione di imprese, con conseguente subentro, ai sensi dell'art. 124 c.p.a., nel contratto d'appalto, ovvero risarcimento del danno per equivalente, per illegittimità derivata dall'invalidità degli atti a monte già impugnati con il ricorso principale.

Il Tar adito ha dichiarato irricevibile il ricorso incidentale presentato dalle società resistenti, ha accolto il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti e, per l'effetto, ha annullato gli atti impugnati e condannato il Comune di Messina ad affidare l'appalto di servizi in questione alla ricorrente.

Rispetto all'appello presentato avverso la sentenza di primo grado, il CGA ha ritenuto di dover preliminarmente affrontare lo specifico motivo d'impugnazione concernente l'ammissibilità dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente di prima istanza.

Il Collegio ha affrontato prioritariamente la questione sull'ammissibilità dei motivi aggiunti proposti davanti al Tar, oggetto di eccezione in primo grado da parte delle controinteressate e di apposito motivo d'impugnazione da parte delle medesime (appellanti in secondo grado), in considerazione delle conseguenze che da tale decisione derivano in punto di permanenza dell'interesse al ricorso introduttivo.

In particolare, i giudici hanno ritenuto che l'ammissibilità dell'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione dipendesse dalla possibilità di gravare il medesimo attraverso motivi aggiunti, e non con ricorso autonomo, in costanza del già intervenuto ricorso, ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., avverso il provvedimento di ammissione.

Sulla questione giuridica sottesa al caso di specie, il Consiglio di giustizia si è pronunciato a favore dell'ammissibilità di un atto per motivi aggiunti quale mezzo per impugnare gli atti successivi a quelli di ammissione e/o esclusione già gravati con ricorso ex art. 120, co. 2 bis, c.p.a.

La soluzione prospettata dal Collegio rappresenta il portato di un iter logico che prende le mosse dall'analisi dell'art. 120, co. 7, c.p.a., vigente al momento del ricorso di primo grado, il quale dispone che “ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”.

I giudici evidenziano come dal tenore letterale della norma si ricavino due prescrizioni, una prima che impone l'obbligo di impugnazione con motivi aggiunti degli atti successivi a quelli già impugnati nell'ambito delle procedure di affidamento di cui all'art. 120, comma 1, c.p.a.; e una seconda che stabilisce la mancanza dell'obbligo di impugnare con motivi aggiunti gli atti successivi ai provvedimenti di ammissione e di esclusione impugnati ai sensi dell'art. 120, co. 2 bis, c.p.a.

Ne discende che il testo del comma 7 non supporta la previsione di un divieto di presentazione di motivi aggiunti successivi a un ricorso proposto ai sensi del comma 2 bis, né la ratio del rito super accelerato depone nel senso di vietare di impugnare i provvedimenti posteriori con motivi aggiunti.

Infatti, l'inciso “ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis di cui all'art. 120 c.p.a. deve essere letto alla luce della struttura bifasica della gara, in cui la fase preliminare dell'ammissione precede quella della valutazione delle offerte, attraverso un meccanismo processuale che, distinguendo fra impugnazione dei provvedimenti che individuano i soggetti idonei a parteciparvi e gravame relativo agli atti successivi, persegue come obiettivo la cristallizzazione definitiva della platea dei concorrenti prima dell'aggiudicazione.

Per poter raggiungere tale risultato, il rito super accelerato si basa sull'onere d'immediata impugnazione della propria esclusione e delle altrui ammissioni, con annessa preclusione della deduzione di vizi attinenti alla fase preliminare dell'ammissione in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di aggiudicazione.

Dallo schema processuale sin qui descritto, discende che la legittimazione all'impugnazione dell'aggiudicazione si fonda non sulla mera proposizione del gravame ma sulla definizione giurisdizionale dell'ammissione del concorrente, con la conseguenza che viene meno quella correlazione che spiega il simultaneus processus in relazione alla regola generale contenuta nel comma 7 dell'art. 120 c.p.a., poichè non si pone un problema di impugnazione degli atti successivi al fine di evitare il sopravvenuto difetto di interesse, né si prospetta una legittimazione fondata sulla proposizione del primo ricorso, posto che il giudizio introdotto da quest'ultimo si è ormai definito.

A fronte della regola generale che chiede l'impugnazione con motivi aggiunti degli atti successivi delle procedure di affidamento rispetto a quelli già gravati, l'eccezione dettata nel comma 7 è funzionale a non intralciare lo scopo del rito superaccelerato, che vuole la predefinizione, anche giurisdizionale, della platea dei partecipanti alla gara.

Quando l'aggiudicazione, come nel caso di specie, anziché intervenire dopo l'esaurimento del contenzioso relativo al segmento preliminare della procedura a evidenza pubblica, interviene nelle more, essa determina l'impossibilità che il quadro dei concorrenti sia definito prima dell'epilogo della gara, così vanificando lo scopo perseguito dall'istituto processuale e dischiudendo la prospettiva di un contenzioso post-aggiudicazione riguardante anche la fase che definisce la platea dei partecipanti. Si ritorna nella prospettiva in cui la legittimazione all'impugnazione della gara deriva dalla proposizione del ricorso avverso il provvedimento lesivo adottato nel primo segmento della gara e l'impugnazione dell'aggiudicazione è necessaria pena il sopravvenuto difetto di interesse del gravame avverso l'esclusione.

Colui che ha impugnato il provvedimento lesivo della fase preliminare ai sensi del comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a. è tenuto quindi a impugnare anche l'aggiudicazione nelle more intervenute.

L'ipotesi in cui l'aggiudicazione, intervenuta nelle more del giudizio introdotto ai sensi del comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a., venga impugnata, come nel caso di specie, solo per invalidità derivata costituisce uno dei casi che spiegano la permanenza della facoltà di impugnare con motivi aggiunti ai sensi del comma 7 dell'art. 120 c.p.a.

La pronuncia del CGA in commento si inserisce nel solco tracciato dalla dottrina dominante sulle critiche al rito c.d. “super-accelerato” perchè, dichiarando ammissibile lo strumento dei motivi aggiunti dopo la proposizione di un ricorso ex art. 120, co. 2-bis, sembra avallare le ragioni che hanno portato il Legislatore ad abrogare tale l'istituto processuale con la Legge 18 aprile 2019, n. 32 (“Sbloccacantieri”).

Come noto, infatti, il rito speciale venne introdotto al fine di ridurre e semplificare i giudizi avverso l'aggiudicazione di una gara pubblica, attraverso la creazione di una struttura “bifasica”, così definita dal Consiglio di Stato perché articolata in una prima impugnazione degli atti di ammissione/esclusione e, poi, in una seconda impugnazione dell'intervenuta aggiudicazione.

La principale novità introdotta dalla novella del 2016 consisteva nell'anticipazione differenziata dell'accesso al giudice, attuata mediante la predisposizione di un sottosistema processuale il cui fine era quello di imprimere certezza giuridica sui soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

Tuttavia, come affermato dallo stesso CGA nella pronuncia de quo, le menzionate finalità del giudizio superaccelerato ne segnano la ragion d'essere e ne influenzano i limiti applicativi.

L'istituto abrogato, infatti, poggiava su un duplice presupposto, ossia (i) l'articolazione bifasica della gara, in cui la fase delle ammissioni/esclusioni precede quella della valutazione delle offerte e (ii) la necessaria distanza temporale tra le due fasi, così da poter consentire la immediata risoluzione del contenzioso ex art. 120, comma 2-bis, all'aggiudicazione.

Tuttavia, se, come nel caso affrontato dal CGA, l'aggiudicazione interviene nelle more del contenzioso sulle ammissioni/esclusioni, si concretizza l'impossibilità di raggiungere l'obiettivo prefissato dal legislatore e, di conseguenza, cessa di trovare applicazione de facto il rito speciale.

Tale risultato è determinato dal fatto che l'intervenuta aggiudicazione impedisce che la platea dei partecipanti alla gara sia definita in via preliminare e, conseguentemente, si legittimano le parti in gara alla proposizione di un contenzioso post-aggiudicazione che verte anche sulla fase delle ammissioni/esclusioni, anche mediante lo strumento dei motivi aggiunti di ricorso, come confermato nel caso di specie dal CGA.

L'utilità del giudizio specialissimo e separato, concentrato sulle sole ammissioni ed esclusioni, risulta quindi vanificata a causa dei difetti di coordinamento tra la disciplina processuale e quella sostanziale, che determinano il venir meno della certezza cui mira(va) il contenzioso del rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

Le considerazioni sin qui svolte sui limiti del rito speciale sembrano essere le stesse svolte dal Legislatore, come dimostrerebbe la Relazione accompagnatoria alla Legge n. 32/2019, laddove si afferma che il rito speciale viene abrogato in quanto “non sembra aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici”.

Come sopra affermato, quindi, il caso di cui si è occupato il Consiglio di Giustizia rappresenterebbe una fattispecie in cui il rito superaccelerato mostra i suoi limiti nonché il fallimento delle ragioni che hanno spinto il Legislatore del 2016 ad introdurlo e quello del 2019 ad abrogarlo.

M. Lipari, Il rito superspeciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art. 120, co. 2-bis e 6-bis del cpa) va in soffitta. E, ora, quali conseguenze pratiche?, su giustizia-amministrativa.it;

M Lipari, La tutela giurisdizionale e “precontenziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.federalismi.it, 2016;

L. Bertonazzi, Limiti applicativi del nuovo giudizio di cui all'art. 120 comma 2-bis c.p.a., e sua compatibilità con la tutela cautelare, in Diritto Processuale Amministrativo, 2017, fasc. 2;

G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l'art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo), su www.giustizia-amministrativa.it;

R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior contraente nell'impugnazione degli atti di gara, su www.giutizia-amministrativa.it;

S. Tranquilli, Quid iuris dopo il commiato del rito “super speciale” sulle impugnazioni delle ammissioni ed esclusioni dalle gare?, su Foro Amministrativo (II), fasc. 3, 2019.